4.4.5 Kort geding

Een andere manier om snel zekerheid te kunnen verkrijgen in het kader van een repressieve ontslagprocedure, met name in het kader van een loonvorderingsprocedure gegrond op vernietiging van de opzegging, is het voeren van een kort geding door de werknemer, al dan niet gecombineerd met een voorwaardelijk ontbindingsverzoek door de werkgever. Door een kort geding wordt snel een voorlopig oordeel verkregen door de rechter over de vernietiging van de opzegging dan wel de onregelmatigheid/kennelijke onredelijkheid van de opzegging.1

Het voeren van een kort geding door de werknemer doet zich met name voor na een ontslag op staande voet door de werkgever. Na een ontslag op staande voet komt de werknemer meestal acuut in de problemen, aangezien er geen inkomsten meer binnenkomen2 en dit ook wel enige tijd kan duren gelet op de lange duur van een bodemprocedure.3 De werknemer die een beroep heeft gedaan op vernietiging van de opzegging kan dan in kort geding (een voorschot op) loondoorbetaling en wedertewerkstelling vorderen.4 Indien de werknemer niet voor een beroep op de vernietiging van de opzegging heeft gekozen, maar voor een beroep op de onregelmatigheid/kennelijke onredelijkheid van de opzegging, kan in kort geding een voorschot worden gevorderd op de gefixeerde (art. 7:680 BW) of volledige schadevergoeding (art. 7:677 lid 4 BW) en de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 BW). Op deze manier kan de werknemer op korte termijn zijn inkomsten proberen veilig stellen. Richtsnoer voor de kortgedingrechter is de vraag of voorshands aannemelijk is dat de opzegging door de werkgever in de bodemprocedure geen stand zal houden, dan wel onregelmatig en/of kennelijk onredelijk zal worden geacht.5 Het is niet mogelijk om in kort geding herstel (art. 7:682 BW) van de arbeidsovereenkomst te vorderen. Het constitutieve karakter van een dergelijk vonnis verzet zich daartegen.6 Wel is het mogelijk om in kort geding wedertewerkstelling te vorderen.7 Complicerende factor daarbij is wel dat een veroordeling tot herstel in de bodemprocedure altijd door de werkgever kan worden afgekocht en daarmee in de weg kan staan aan toewijzing van een vordering tot feitelijke tewerkstelling in kort geding.8 De werknemer die de arbeid daadwerkelijk wil hervatten, al dan niet via een herstelveroordeling of een beroep op de nietigheid van de opzegging, doet er verstandig aan om een dergelijke vordering tot wedertewerkstelling in kort geding in te stellen. Verzuimt hij dit, dan loopt hij het risico dat een veroordeling tot herstel in de bodemprocedure niet meer toegewezen kan worden, respectievelijk na een geslaagd beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging zijn werkzaamheden niet te kunnen hervatten. Volgens de Hoge Raad kan de lange tijd verstreken tussen de opzegging en het oordeel in de bodemprocedure namelijk aan hervatting van de werkzaamheden – al dan niet via een vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst (art. 7:682 BW) of een vordering tot feitelijke tewerkstelling na een geslaagd beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging – in de weg staan. In de zaak Meuleman/Hagemeyer overwoog de Hoge Raad dat het oordeel van de rechtbank, niet tot een herstelveroordeling over te gaan, omdat er ten tijde van de beslissing al zoveel tijd sinds het einde van de dienstbetrekking was verstreken (in casu twee jaar), niet onbegrijpelijk was.9 Twee jaar later voegde de Hoge Raad in het arrest Chelbi/Klene10 – onder verwijzing naar het arrest Meuleman/Hagemeyer – daaraan toe, dat wanneer de werknemer, zoals in het onderhavige geval, na het inroepen van de vernietigbaarheid van het hem gegeven ontslag uitsluitend loon vordert en eerst na de einduitspraak ter zake van die vordering alsnog feitelijke tewerkstelling eist, van de werkgever naar de maatstaf van art. 7:611 BW niet meer kan worden gevergd alsnog de maatregelen te treffen benodigd om aan de eis van feitelijke tewerkstelling gevolg te kunnen geven. Hieruit volgt duidelijk dat ook de Hoge Raad de lange duur van de repressieve ontslagprocedures als problematisch ervaart, zeker daar waar het gaat om een gedwongen nakoming van de arbeidsovereenkomst door middel van de vernietiging van de opzegging of de sanctie van herstel van de dienstbetrekking.11

Hoewel het kort geding in beginsel slechts een voorlopig karakter heeft, kan het in veel gevallen een definitieve werking hebben.12 In veel gevallen is na het voeren van een kort geding namelijk wel duidelijk hoe de vlag erbij hangt en zien partijen af van verder procederen.13

Voor de werknemer die in kort geding voorshands in het gelijk wordt gesteld ten aanzien van de vernietiging van de opzegging en loondoorbetaling en wedertewerkstelling bij wijze van voorlopige voorziening heeft toegewezen gekregen, betekent dit een gunstige positie in een eventueel te entameren bodemprocedure. Dit kan aanleiding zijn voor de werkgever om alsnog het beroep op de vernietigingsgrond door de werknemer te aanvaarden,14 of alsnog tot een schikking te komen met de werknemer.15 Stelt de voorzieningenrechter de werknemer in het ongelijk, dan is de kans groot dat hij alsnog afziet van het voeren van een lange bodemprocedure.16 Het voeren van een kort geding kan aldus uitzicht bieden op een definitieve oplossing van het geschil op korte termijn.