3.10.6 De inhoud van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking

In paragraaf 5 heb ik onderzocht waar de schuldeiser precies recht op heeft. §818 lid 1 bepaalt dat, voor zover dat mogelijk is, de schuldeiser recht heeft op teruggave of afdracht in natura. Als teruggave in natura niet (meer) mogelijk is, heeft de schuldeiser volgens lid 2 recht op de marktwaarde van de prestatie of de inbreuk. Als een vermogensbestandeel in de plaats is getreden van de oorspronkelijke verrijking, heeft de schuldeiser recht op afdracht van het nieuwe vermogensbestanddeel.

Volgens lid 3 kan een verrijkingsschuldenaar die te goeder trouw een prestatie heeft ontvangen het verweer voeren dat hij de verrijking niet op haar marktwaarde waardeert. Ook kan hij volgens lid 3 het verweer voeren dat zijn verrijking is verminderd in de periode dat hij geen rekening hoefde te houden met een verplichting tot terugbetaling.

Voor dit laatste verweer is van belang of een verrijkingsschuldenaar bereid was een tegenprestatie te verrichten. Stel bijvoorbeeld dat een koopovereenkomst wordt gesloten en dat beide partijen presteren. Vervolgens gaat de zaak teniet en wordt de overeenkomst vernietigd. Dan heeft de koper een vordering tot terugbetaling van de koopprijs, terwijl de verkoper een vordering heeft tot teruggave of vergoeding van de geleverde zaken. Voorkomen moet worden dat de koper zondermeer terugbetaling van de koopsom kan vorderen, terwijl hijzelf de gekochte zaak niet hoeft terug te geven, omdat hij een beroep zou kunnen doen op §818 lid 3.

In de literatuur wordt daarom betoogd dat partijen over en weer een vordering hebben tot terugbetaling, deze vorderingen niet los van elkaar mogen worden gezien. Daartoe wordt aangevoerd dat bij het sluiten van de gebrekkige overeenkomst beide partijen bereid waren om voor de toegezegde prestatie een offer te brengen in de vorm van een tegenprestatie. Daarmee hebben zij zich in beginsel bereid verklaard de risico’s van het tenietgaan van een verkregen verrijking zelf te dragen. Bij een geldige overeenkomst draagt de ontvanger van een bepaalde prestatie immers ook het risico dat de waarde van de ontvangen prestatie vermindert. De auteurs betogen daarom dat een verrijkingsschuldeiser het bedrag waarmee de verrijking van zijn verrijkingsschuldenaar is verminderd, in mindering mag brengen op hetgeen hijzelf moet teruggeven. Beide vorderingen tot teruggave moeten daartoe in geld worden uitgedrukt. Als bijvoorbeeld een koopovereenkomst is gesloten en de verkochte zaak teniet is gegaan, kan de verkoper de waarde van de zaak in mindering brengen op de koopprijs die hij moet teruggeven. Deze benadering van weggevallen verrijkingen bij wederkerige overeenkomsten staat bekend als de Saldotheorie. Ook het BGH heeft de Saldotheorie aanvaard.

De Saldotheorie leidt echter niet altijd tot wenselijke uitkomsten. De Saldotheorie geeft soms te weinig bescherming aan de verrijkingsschuldenaar als deze een tegenprestatie heeft toegezegd en verricht, terwijl hij handelingsonbekwaam was. Stel bijvoorbeeld dat A handelingsonbewaam is en een zaak koopt van B. B levert de zaak en A betaalt de koopprijs. De zaak gaat teniet en vervolgens vernietigt de curator van A de overeenkomst. De curator van A vordert terugbetaling van de koopprijs en B vordert teruggave (retrooverdracht) van de zaak. De curator doet een beroep op §818 lid 3, zodat hij niets hoeft terug te geven. B kan dan het bedrag waarmee A’s verrijking is verminderd, in mindering brengen op de vordering van de curator. De curator kan dan niet de gehele koopprijs terugvorderen, en soms zelfs niets. Het risico op waardevermindering van de zaak die de onbekwame heeft gekocht, rust dan op de onbewame. Echter, de vernietigingsgrond wegens handelingsonbekwaamheid is mede gegeven om de onbekwame te beschermen tegen vermindering van diens vermogen wegens onverstandige aankopen.

De Saldotheorie geeft bovendien te veel bescherming aan de verrijkingsschuldenaar als deze zelf wel bereid was een tegenprestatie te verrichten, maar dit nog niet had gedaan. Als de rechtverhouding gebrekkig blijkt, heeft alleen de schuldeiser een vordering; de schuldenaar heeft niet gepresteerd, zodat hij geen tegenvordering heeft. De schuldeiser moet – als de schuldenaar te goeder trouw is en de verrijking is verminderd – een beroep op §818 lid 3 tegen zich laten werken. Hij kan echter niet het bedrag waarmee de verrijking van de schuldenaar is verminderd, in mindering bregen op een tegenvordering van de schuldenaar, omdat deze tegenvordering niet bestaat.

Vanwege de tekortkomingen van de Saldotheorie is ook aandacht besteed aan de opvatting van Canaris. Hij wijst de benadering af waarin de schuldenaar – als hij te goeder trouw was – een beroep toekomt op §818 lid 3 en dat de schuldeiser – ter compensatie – een bedrag in mindering mag brengen op een tegenvordering van de schuldenaar. In plaats daarvan verdedigt Canaris dat de schuldenaar alleen een beroep toekomt op §818 lid 3 voor zover (i) de marktwaarde van het ontvangen voordeel meer is dan de schuldenaar zelf bereid was als ‘offer’ daarvoor te brengen in de vorm van een tegenprestatie en (ii) de keuze om dit offer te brengen hem kan worden toegerekend. Voor toerekening van deze keuze is voldoende dat de schuldenaar heeft toegezegd een tegenprestatie te verrichten. Het is niet vereist dat de schuldenaar deze tegenprestatie ook werkelijk heeft verricht. De opvatting van Canaris brengt mee dat voor zover de verrijkingsschuldenaar bereid was een offer te brengen in de vorm van een tegenprestatie, hij het risico op een vermindering van de verkregen verrijking zelf draagt. De schuldenaar hoeft echter dit risico niet te dragen als de keuze om een offer te brengen niet aan hem kan worden toegerekend. Dat is bijvoorbeeld het geval als het gebrek in de rechtsverhouding tussen de schuldeiser en schuldenaar wordt veroorzaakt door de handelingsonbekwaamheid van de schuldenaar. Handelingsonbekwaamheid strekt er immers toe de handelingsonbekwame te beschermen tegen het aanvaarden van risico’s die liggen besloten in een rechtshandeling.

Ik meen dat de benadering van Canaris overtuigend is en verdedig haar in hoofdstuk 5 voor het Nederlandse recht.