7.7.3 Ordentliche Kündigung bij arbeidsongeschiktheid

De meeste ontslagen bij arbeidsongeschiktheid zijn ordentliche Kündigungen, omdat zich maar zelden een situatie voordoet dat de werkgever vrijwel ogenblikkelijk de arbeidsovereenkomst moet kunnen beëindigen en het einde van de opzegtermijn niet kan afwachten. Of zo’n ontslag niet alleen wegens maar ook tijdens arbeidsongeschiktheid zou worden gegeven, krijgt geen bijzondere aandacht. Uit § 8 EFZG blijkt dat ontslag tijdens arbeidsongeschiktheid mogelijk is; in de zes weken loondoorbetaling bij ziekte kan de werkgever opzeggen. Zegt hij op wegens ziekte dan moet hij toch de zes weken loondoorbetaling vol maken. Zegt hij op vanwege een andere reden dan eindigt met het ontslag ook de loondoorbetalingsplicht bij ziekte. Het BAG heeft drie criteria ontwikkeld waaraan wordt getoetst of een ordentliche Kündigung van een zieke werknemer wegens arbeidsongeschiktheid sozial ungerechtfertigt is.1 Het betreft de volgende criteria:

Objectief moet te verwachten zijn dat de negatieve invloed van de arbeidsongeschiktheid op de te verrichten arbeid zich in de nabije toekomst zal blijven voordoen of weer zal voordoen. Daarbij stelt het BAG dat tot 24 maanden vooruit moet worden gekeken.2

De te verwachten negatieve invloed van de ziekte op de arbeid moet een aanzienlijke verstoring van de bedrijfsbelangen met zich mee brengen, die niet meer met overbruggingsmaatregelen is op te vangen. Bij de negatieve invloed wordt gekeken naar zowel het effect op bedrijfsvoering als financiële aspecten.3

Met een allesomvattende belangenafweging moet vervolgens worden geoordeeld of die aanzienlijke verstoring leidt tot een zodanige bedrijfsmatige of financiële belasting, dat die -mede gelet op de belangen van de werknemer- in redelijkheid van de werkgever niet meer is te verlangen.4

De eerste twee criteria hebben betrekking op constitutieve voorwaarden om een ontslag vanwege ziekte te kunnen geven. Als aan één van de twee niet is voldaan, is het ontslag sowieso sozial ungerechtfertigt. Het derde criterium is een toepassing van de algemene civielrechtelijke plicht om in de overeenkomst rekening te houden met de rechten en de belangen van de ander (§ 241 lid 2 BGB). Heeft de werkgever dat onvoldoende gedaan, dan leidt dat tot een sozial ungerechtfertigt ontslag.

Bijzonderheid is een wijziging die zich tijdens de opzegtermijn voordoet waardoor de negatieve prognose niet langermeer opgaat. ‘Treu und Glauben’ kunnen met zich mee brengen dat de werkgever de zieke werknemer weer aansluitend aan de opzegtermijn in dienst moet nemen. Denk aan een nieuwe medische behandeling die aanslaat waardoor ineens wél herstel binnen afzienbare tijd is te verwachten. Het ontslag zelf kan dan weliswaar sozial gerechtfertigt zijn (want voldeed aan de drie criteria) maar de werkgever kan misbruik van recht maken door, gelet op de gewijzigde omstandigheid, een aanbod van de werknemer om na de opzegtermijn weer in dienst te treden (‘Wiedereinstellungsanspruch’) niet aan te nemen.5 Onzeker is of ook een Wiedereinstellungsanspruch bestaat bij een wijziging die optreedt ná afloop van de opzegtermijn maar het lijkt van niet.6 De criteria worden tastbaar aan de hand van voorbeelden van ontslag wegens arbeidsongeschiktheid. Zo’n ontslag kent een paar verschijningsvormen; te denken is aan ontslag wegens:

Per situatie zal ik aan de hand van de criteria van het BAG onderzoekenwat relevant is voor de beoordeling of een ontslag wegens arbeidsongeschiktheid sozial ungerechtfertigt is of niet.

Veelvuldig kort ziekteverzuim in het verleden is op zichzelf geen reden voor ontslag. Vanwege de eis van de negatieve prognose is nodig dat het hoge ziekteverzuim objectief gezien een indicatie is voor een risico op herhaling.7 Een werkgever is niet verplicht om vóór het geven van een ‘ziekteontslag’ te informeren naar de gezondheidstoestand van de werknemer of om te onderzoeken waaraan hij lijdt.8 Een werknemer is op zijn beurt evenmin verplicht mededelingen te doen over zijn gezondheidstoestand. Als de werkgever niet weet waarom zijn werknemer veel (of lang) ziek is, kan hij voor de negatieve prognose niet veel meer doen dan wijzen op het verleden en daaraan de aanname koppelen dat de toekomst niet anders zal zijn.9 Eenmalige gebeurtenissen als een blindedarmoperatie, arbeidsongeschiktheid als gevolg van een ongeval of het trekken van een tand leiden niet tot een negatieve prognose.10 Het BAG houdt daarbij strikt de hand aan een benadering van geval tot geval en deinst er voor terug om ‘starre’ normen te stellen voor het tijdsbestek van beoordeling.11 Zo was in één geval veelvuldige ziekte in een tijdsbestek van drie jaar niet genoeg; in een ander geval ging van een periode van 15 maanden wel een ‘Indizwirkung’ uit.12 Bij ‘veelvuldigheid’ moet het gaan om regelmatige (qua aantal) en geregelde (qua tussenpozen) ziekmeldingen.13 Ook veel ziekmeldingen van steeds een dag kunnen leiden tot ontslag.14

De negatieve invloed moet aanzienlijk zijn. Die invloed kan bedrijfsmatig bestaan in de verstoring van de bedrijfsvoering, bijvoorbeeld het steeds weer moeten zoeken naar vervanging, verstoorde verhoudingen met collega’s die het verzuimmoeten opvangen, klagende klanten, vertragingen in de werkzaamheden, maar ook in planningsproblemen. Financieel kan de negatieve invloed liggen in de kosten die een ziekmelding met zich mee brengt. Bij veelvuldig ziekteverzuimkan de werkgever namelijk herhaald met loondoorbetaling gedurende zes weken worden geconfronteerd (§ 3 lid 1 EFZG).15 Bij de financiële verstoring gaat het niet omde negatieve invloed op het bedrijf als geheel, maar op het niveau van de individuele arbeidsovereenkomst.16 De negatieve invloed bestaat niet als van de werkgever overbruggingsmaatregelen te verlangen zijn, zoals het laten overwerken, het aanstellen van een tijdelijke vervanger of het herplaatsen.

Proportionaliteit en subsidiariteit sluiten ontslag dan uit.17 Van eenwerkgever kan een langere periode van overbrugging worden gevraagd naar mate de werknemer langer in dienst is.18 Een bijzondere maatregel van overbrugging die kan worden geëist, is het herplaatsen op een vrije, passende arbeidsplaats. Dat geldt zelfs als de werkgever (onder gebruikmaking van zijn gezagsrecht) een andere werknemer zou kunnen overplaatsen, om diens functie vrij te maken voor de zieke werknemer.19 De werkgever hoeft echter geen nieuwe arbeidsplaats te scheppen of een bestaande functie door herverdeling van taken aan te passen.20

In de belangenafweging bij veelvuldig ziekteverzuimneemt de rechtermee of de ziekte werkgerelateerd is, wat het gemiddelde ziekteverzuim van vergelijkbare collega’s is, hoe lang de arbeidsovereenkomst al zonder problemen bestaat en wat de leeftijd, de lengte van het dienstverband, de persoonlijke omstandigheden en de positie op de arbeidsmarkt van de werknemer zijn.21 Of de arbeidsongeschiktheid voortvloeit uit een chronische ziekte zal eveneens een rol spelen.

Als de werknemer nog ziek is bij de opzegging én herstel objectief niet binnen afzienbare tijd te verwachten is, dan is de negatieve prognose gegeven.22 Ook hier ligt de nadruk op de nadelen van de werkgever bij voortdurende afwezigheid en niet op de voorbije ziekteperiode met zijn gevolgen. In de regel moet de werkgever wel de loondoorbetalingsperiode van zes weken voor zijn rekening nemen, vóór hij ontslag kan geven vanwege langdurige ziekte.23 Dat is echter geen gegeven: § 8 EFZG bepaalt dat de aanspraak op loondoorbetaling bij ziekte blijft bestaan, ook al wordt de arbeidsovereenkomst ‘aus Anlaß der Arbeitsunfähigkeit gekündigt’. Ontslag is dus eerder mogelijk, bijvoorbeeld als al meteen duidelijk is dat het gaat omarbeidsongeschiktheid die langere tijd gaat duren. Een vaste wachttijd is niet te geven.24

In situaties als deze kan de onzekerheid over de vraag wanneer de werknemer weer arbeidsgeschikt zal zijn,25 betekenen dat de negatieve invloed groot is. De verstoring van de bedrijfsvoering is hier in de regel de belangrijkste grond omdat de kosten van langdurige ziekte in de regel beperkt zijn tot zes weken loondoorbetaling. Alleen als de kosten van een vervanger beduidend hoger uitvallen dan wat de werknemer aan loon zou hebben gekost (denk bijvoorbeeld aan een interim-manager) dan kan dat mede de negatieve invloed bepalen. Oetker meent dat de kosten relevant worden als zij meer dan drie maandsalarissen bedragen.26 De negatieve invloed vanwege verstoring van de bedrijfsvoering kan volgens het BAG beperkt zijn, omdat een werkgever een vervanger met een bepaalde tijdcontract van ten hoogste twee jaar zou kunnen aannemen.27

De belangenafweging bij langdurige ziekte verloopt gelijk aan de situatie van veelvuldig kort ziekteverzuim.28 Hoewel de negatieve invloed door het aannemen van een vervanger beperkt zou kunnen zijn, kan dat in de belangenafweging uiteindelijk tot een terecht ontslag wegens arbeidsongeschiktheid leiden. De plicht om een vervanger aan te moeten stellen beperkt namelijk de beleidsvrijheid van de ondernemer en zo’n ingrijpen kan zó ver gaan dat dit in redelijkheid van de werkgever niet te verlangen is, bijvoorbeeld bij een langdurige inwerkperiode.29

Blijvende arbeidsongeschiktheid kan reden voor ontslag zijn.30 Het verschil met de langdurige ziekte is daarin gelegen dat bij blijvende arbeidsongeschiktheid duidelijk is dat de werknemer niet meer arbeidsgeschikt zal worden voor de ‘geschuldete Arbeitsleistung’. Als die blijvendheid vaststaat, is daarmee de negatieve prognose een feit. Het kan gaan om een werknemer die blijvend thuis zit, maar ook om een werknemer die weliswaar aangepaste werkzaamheden verricht (zie hierna § 8.6), maar waarvan duidelijk is dat terugkeer in de eigen functie niet meer mogelijk is. Een periode van anderhalf jaar zonder concreet uitzicht op verbetering is met blijvende arbeidsongeschiktheid gelijk te stellen.31

Het BAG heeft daar meteen aan gekoppeld dat dan doorgaans de negatieve invloed ook een gegeven is.32 De verbintenis uit de wederkerige arbeidsovereenkomst tot het verrichten van de bedongen arbeid kan niet meer door de werknemer worden nagekomen en de werkgever moet rekening houden met langdurige of herhaalde uitval, mogelijk ook met daaraan gekoppelde loondoorbetalingslasten. Bij een werknemer die aangepast werk verricht, is als negatieve invloed nog benoemd dat de werkgever niet langer zijn gezagsrecht kan uitoefenen: hij is niet vrij meer te bepalen welk werk wanneer door de werknemer moet worden gedaan.33 Overbruggingsmogelijkheden, meer in het bijzonder door herplaatsing op een vrije arbeidsplaats of het kunnen vrijmaken van een passende plek door overplaatsing van een andere werknemer, blijven echter belangrijke aspecten. Ontslag kan daardoor wellicht niet te geven zijn, vanwege het ontbreken van (voldoende) negatieve invloed. Voor wat betreft het kunnen aannemen van een andere werknemer op basis van een bepaalde tijd contract: het BAG heeft uitgemaakt dat van een werkgever bij blijvende arbeidsongeschiktheid van zijn werknemer niet kan worden verlangd de werkzaamheden van die zieke werknemer duurzaam aan een ander op te dragen.34 Dat lijkt logisch omdat een arbeidsovereenkomst een duurovereenkomst is, gericht op persoonlijke arbeidsverrichting door de werknemer.35

De belangenafweging pakt ten slotte maar zelden uit in het voordeel van de werknemer. Er is nauwelijks een situatie te bedenken waarin, ondanks het blijvend niet meer kunnen vervullen van de verbintenis waartoe hij zich verbonden heeft, het ontslag van de werknemer kan worden gedwarsboomd. Als de werknemer blijvend arbeidsongeschikt wordt door een arbeidsongeval ter zakewaarvan de werkgever een verwijt treft, zou kunnen worden gesteld dat de werkgever een nieuwe passende arbeidsplaats zou moeten scheppen. Maar de vraag of dit van een werkgever kan worden verlangd, moet al zijn beantwoord in de stap rond de negatieve invloed.36

In de voorgaande drie besproken situaties was de status van de arbeidsongeschiktheid steeds duidelijk. Vast stond dat de werknemer vaak ziek was geweest, dat de werknemer ooit weer zou herstellen maar niemand wist wanneer, of dat de werknemer nooit meer zou herstellen. In de praktijk zijn echter veel ziekmeldingen met een bepaalde mate van onzekerheid omgeven als het gaat om herstelprognoses. De bijzondere situatie kan zich voordoen dat volledig onzeker is of en zo ja wanneer, de zieke werknemer weer herstelt. Een voorbeeld is de werknemer die in een coma raakt.

Een negatieve prognose kan dan in feite niet worden gemaakt. In juridische zin wordt deze situatie vanuit het algemene verbintenissenrecht benaderd met de vraag of het hier een blijvende of een tijdelijke onmogelijkheid om na te komen betreft. Bij een blijvende onmogelijkheid zou spelen wat hiervoor bij blijvende arbeidsongeschiktheid is besproken. Bij tijdelijke onmogelijkheid komt de vraag naar boven of het doel van de overeenkomst nog kan worden bereikt én of van de werkgever in redelijkheid kan worden verlangd de overeenkomst voort te zetten totdat de verhindering niet meer bestaat.37 De keuze tussen deze twee kan niet worden gemaakt omdat de toekomst onzeker is. Het BAG heeft daarom de blijvende en de tijdelijke onmogelijkheid aan elkaar gelijkgesteld, als herstel überhaupt niet voorzienbaar is of als binnen twee jaar niet met herstel rekening hoeft te worden gehouden.38

Als een van die twee situaties zich redelijkerwijs voordoet dan mag worden gehandeld net als bij blijvende arbeidsongeschiktheid.39 Een negatieve invloed is aannemelijk en de belangenafweging zal in het voordeel van de werkgever uitpakken, behoudens mogelijke overbruggingsmaatregelen.40 Een ontslag zal dan sozial gerechtfertigt kunnen zijn.

Ook de blijvend verminderde inzetbaarheid vanwege ziekte kan een reden zijn voor ontslag.41 Een werknemer kan wetstechnisch gezien niet gedeeltelijk arbeidsongeschikt zijn. Toch kan hij praktisch gezien wel in staat zijn een deel van zijn eigen werk te verrichten of zijn volledige eigen werk maar in een langzamer tempo. Zo’n deelprestatie verandert niets aan zijn volledige arbeidsongeschiktheid en de werknemer heeft volgens het BAG geen aanspraak op het mogen verrichten daarvan.42 Vanuit de civielrechtelijke benaderingswijze van de arbeidsovereenkomst is dat wel logisch; § 266 BGB bepaalt dat een schuldenaar niet tot deelprestaties is gerechtigd.

Een negatieve prognose moet kunnen worden afgegeven als duidelijk is dat in de toekomst blijvend aanzienlijke ‘Minderleistungen’ zullen worden geleverd. Een voorbeeld is dat de werknemer vanwege ziekte de eigen werkzaamheden alleen nog in een lager tempo zal kunnen doen. Is te verwachten dat de werknemer op termijn weer wel ‘Normalleistungen’ kan leveren, zelfs al zou dat tijdstip kort na een in acht te nemen opzegtermijn liggen, dan is er volgens het BAG geen negatieve prognose.43

Of sprake is van negatieve invloed hangt af van de mate van Minderleistung. Niet elke mindere prestatie is aanzienlijk genoeg om een ontslag te dragen. Het BAG heeft voldoende negatieve invloed aangenomen als de werknemer nog maar in staat is tweederde van de normale prestatie te verrichten.44 Ook kan de negatieve invloed worden aangenomen als de collega’s het niet verrichte werk niet duurzaam kunnen overnemen.45 Interessant is nog de houding van het BAG rond de Änderungskündigung. Eerder noemde ik al dat die mogelijkheid eerst moet worden onderzocht voordat naar het uiterste middel van een personenbedingte Kündigung wordt gegrepen. Een redelijke Änderungskündigung lijkt bijvoorbeeld te zijn het verminderen van het loon naar dat wat hoort bij de verrichte arbeid.46 Bij blijvend verminderde inzetbaarheid kan een ordentliche Kündigung dus sozial ungerechtfertigt worden geoordeeld als de werkgever geen Änderungskündigung heeft aangezegd en daarbij het loon aanpast aan de (door ziekte veroorzaakte) mindere prestatie van de werknemer. Ten aanzien van de belangenafweging spelen geen bijzonderheden.