7.7.5 Betrokkenen bij ontslag van arbeidsongeschikte werknemer

Er kunnen verschillende anderen dan de werkgever en de werknemer betrokken zijn bij ontslag van een arbeidsongeschikte werknemer. Het gaat om de Betriebsrat, de ‘Schwerbehindertenvertretung’ en het ‘‘ntegrationsamt’.

Ten eerste de Betriebsrat. Eerder zagen wij al dat de werkgever vóór elk ontslag de Betriebsrat moet horen en de motivering moet meedelen, ook over de vraag of ordentlich of außerordentlich wordt ontslagen.1 Bij arbeidsongeschiktheid speelt een aantal bijzondere regels een rol. Zo moet de motivering niet alleen omvatten om welk van de vijf eerder genoemde verschijningsvormen van ontslag en arbeidsongeschiktheid het gaat, maar ook het aantal en de duur van de verschillende ziekmeldingen, de aard van het ziekteverzuim en de afweging van de economische en bedrijfsmatige belangen. De negatieve prognose en de negatieve invloed zijn dus ook voor de Betriebsrat relevant.2 De werkgever moet bovendien in de regel aandacht schenken aan de vraag waarom herplaatsing op een door de werknemer of de Betriebsrat voorgestelde arbeidsplaats niet mogelijk is. Het BAG heeft uitgemaakt dat de financiële last die de loondoorbetaling bij ziekte met zich mee brengt in de afweging rond de negatieve invloed mag worden betrokken. De Betriebsrat heeft dan wel recht op inzage in die kosten.3

Ten tweede komt een rol toe aan de zogenaamde Schwerbehindertenvertretung. In organisaties waar ten minste vijf Schwerbehinderten of gelijkgestelden duurzaam werken, moet een Schwerbehindertenvertretung worden gekozen, een orgaan dat zich bezig houdt met de belangenbehartiging van Schwerbehinderten. Het orgaan hoeft daar niet uit te bestaan; iedereen die ten minste zes maanden in de organisatie werkt, is verkiesbaar. Wel zijn alleen de Schwerbehinderten en gelijkgestelden kiesgerechtigd. 4De Schwerbehindertenvertretung is geen onderdeel van de Betriebsrat, maar een apart orgaan en bestaat uit een vertrouwenspersoon en ten minste één plaatsvervangend lid. De hoofdtaak van de Schwerbehindertenvertretung is het bevorderen van de integratie van Schwerbehinderten in het bedrijf en het ondersteunen en adviseren daarbij. In de praktijk blijkt dat zij ook vaak de aanjager van re-integratie is.5 Daarnaast is een taak weggelegd in de ontslagbescherming. Een werkgever die een Schwerbehinderte wil ontslaan, moet daarvoor eerst de Schwerbehindertenvertretung informeren, hun opvattingen aanhoren en daarna de definitieve beslissing onverwijld aan hen meedelen.6 Laat de werkgever dat na, dan kan het ontslag desondanks toch rechtsgeldig zijn. Het naleven van de verplichtingen tegenover de Schwerbehindertenvertretung is geen constitutieve voorwaarde voor ontslag, evenmin heeft zij een medebeslissingsrecht.7

Ten slotte nog het Integrationsamt. Het Integrationsamt is een instantie die zich op Landniveau bezig houdt met de regelingen rond Rehabilitation voor zover daarvoor niet andere instanties zijn aangewezen.8 Het Integrationsamt zorgt primair voor begeleiding van re-integratie, die praktisch wordt uitgevoerd door zogeheten ‘Integrationsfachdienste’. Een belangrijke andere taak van het Integrationsamt is geregeld in § 85 SGB IX. Het regelt dat een werkgever voorafgaand aan de opzegging van een arbeidsovereenkomst van een Schwerbehinderte toestemming van het Integrationsamt moet hebben. Die toestemming is nodig voor zowel de ordentliche als voor de außerordentliche Kündigung.9Bij de afloop van een bepaaldetijdcontract, bij een beroep op een wilsgebrek of bij een einde met wederzijds goedvinden is de toestemming niet nodig. Voorwaarde is dat de schwerbehinderte werknemer op het tijdstip van ontvangst van de opzegging zes maanden in dienst moet zijn. De status van Schwerbehinderte moet bovendien door de werknemer zijn bewezen op het tijdstip van de Kündigung. Deze bijzondere ontslagbescherming geldt even goed voor gelijkgestelden. 10Het Integrationsamt moet een beslissing nemen gebaseerd op ‘pflichtgemäßes Ermessen’.11 het betreft een belangenafweging tussen die van de werkgever enerzijds en die van de schwerbehinderte werknemer anderzijds. Alleen die overwegingen zijn van belang die betrekking hebben op de speciale zorgplicht van de overheid voor Schwerbehinderten.12Het gaat dus om een aanvullende bescherming, bovenop de ‘normale’ ontslagbescherming die door de rechter wordt getoetst.13

Daarbij spelen de grootte van het bedrijf, het aantal tewerkgestelde Schwerbehinderten, de lengte van het dienstverband, de persoonlijke omstandigheden van de werknemer en de arbeidsmarktpositie een rol.14 Het Integrationsamt vraagt om een standpunt van de Betriebsrat, van de Schwerbehindertenvertretung en van de werknemer zelf voordat hij een beslissing neemt.

Inhoudelijk komt die bescherming er op neer dat het Integrationsamt zich bij de beoordeling laat leiden door het doel van SGB IX, te weten nadelen als gevolg van de beperkingen als Schwerbehinderte tegen te gaan. De belangen van de werknemer wegen daaromminder zwaar als de voorgenomen ontslaggrond verder af staat van de Behinderung.15Er wordt niet getoetst aan andere voorwaarden voor ontslag, maar alleen of en in hoeverre, het ontslag door de kwaal wordt veroorzaakt.16 Uit de rechtspraak is af te leiden dat het Integrationsamt een rol toekomt bij de verschillende gronden voor ontslag. Bij de personenbedingte Kündigung mag de toestemming, bijv. bij veelvuldig kort verzuim, alleen worden verleend als het jarenlange hoge verzuim de verwachting rechtvaardigt dat een zinvolle tewerkstelling van de werknemer niet meer aan de orde is. Er moet wel worden onderzocht of een passende herplaatsing mogelijk is. Bij een verhaltensbedingte Kündigung moet worden bekeken in hoeverre het plichtsverzuim van de werknemer berust op zijn beperkingen. Zelfs als er verband bestaat, hoeft dat trouwens geen belemmering te zijn; toestemming mag worden gegeven als de Schwerbehinderte bijvoorbeeld de waardigheid van andere werknemers herhaaldelijk geschonden heeft. Bij een betriebsbedingte Kündigung dient het Integrationsamt zich neer te leggen bij de beleidsvrijheid van de werkgever om de arbeidsplaats te laten vervallen. Wel moet dan worden gecontroleerd of ruimte bestaat voor een herplaatsing, bijvoorbeeld door redelijke om- of bijscholing.17

De toestemming moet ook aan het Integrationsamt worden verzocht als voor de Schwerbehinderte een passende andere arbeidsplaats zeker is gesteld (§ 89 lid 2 SGB IX). Dit doet zich met name voor bij Änderungskündigungen. Niettemin heeft de rechter deze bepaling ook toepasbaar geacht als aan de werknemer door de eigen of een andere werkgever een nieuwe arbeidsovereenkomst is toegezegd.18 Voor wat betreft het passende aanbod moet rekening worden gehouden met de aard van de werkzaamheden, de arbeidsomstandigheden, het loon, de reisafstand en de bijzonderheden van de nieuwe werkomgeving.19

Zegt de werkgever op zonder voorafgaande toestemming van het Integrationsamt dan is de opzegging nietig (§ 134 BGB) en duurt de arbeidsovereenkomst voort. Verkrijgt de werkgever de toestemming dan moet hij daarvan binnen één maand gebruik maken.20 Voor Schwerbehinderten geldt dan een minimale opzegtermijn van vier weken, die niet kan worden bekort.21 Tegen het besluit van het Integrationsamt is zowel voor werknemer als werkgever bezwaar en beroep mogelijk bij de bestuursrechter, wat echter geen schorsende werking heeft. Krijgt de werknemer op enig moment gelijk en is de toestemming ten onrechte verleend, dan is daardoor ook de opzegging nietig. De werkgever moet het achterstallige loon doorbetalen én de werknemer weer tewerkstellen. De werknemer kan in plaats van in bezwaar en beroep ook naar de civiele rechter en daar de ‘sozial ungerechtfertigkeit’ van het ontslag laten vaststellen.