7.7.4 Außerordentliche Kündigung bij arbeidsongeschiktheid

Een zieke werknemer kan op staande voet worden ontslagen. Ik noemde al dat bij de beoordeling van de grond voor een außerordentliche Kündigung het KSchG geen rol speelt.1 De toetsing vindt niet plaats aan de vraag of het ontslag sozial gerechtfertigt is, maar of er een wichtigen Grund is in de zin van § 626 BGB. De außerordentliche Kündigung wegens ziekte is toegestaan als de afloop van de opzegtermijn niet kan worden afgewacht.2 De ontwikkelde normen bij de ordentliche Kündigung zijn overeenkomstig van belang, hoewel zij zwaarder worden getoetst.3 Met een negatieve prognose moet de te verwachten bedrijfsmatige of financiële negatieve invloed zodanig zijn dat na belangenafweging ‘ausnahmsweise’ het einde van de opzegtermijn niet kan worden afgewacht.4 Als voorbeelden zijn twee oude uitspraken te vinden, waarbij het werken in het ene geval verboden was, omdat de werknemer een besmettelijke ziekte had (tyfus) en in het andere geval al bij de aanstelling duidelijk was dat de werknemer vanwege gezondheidsredenen de overeengekomen arbeid niet zou kunnen verrichten.5 Een werknemer die tien jaar lang heel vaak ziek was, kon niet außerordentlich worden ontslagen, omdat het aantal en de duur van de ziekmeldingen in de laatste drie jaar duidelijk afnamen. Daarmee bestond er geen negatieve prognose én geen dusdanige negateve invloed dat een ontslag was aangewezen.6

In het algemeen moet er van uit worden gegaan dat ziekte geen wichtigen Grund oplevert.7 Dat betekent dat eigenlijk met name in situaties dat een ordentliche Kündigung niet mogelijk is, bijvoorbeeld bij het ontbreken van een tussentijds opzegbeding in contracten voor bepaalde tijd,8 de außerordentliche Kündigung aan de orde kan komen.9 De wichtigen Grund ligt daar in de onmogelijkheid om ordentlich op te zeggen. Een andere categorie waarbij de außerordentliche Kündigung bij ziekte kan spelen, is bij het niet naleven van bepaalde ziektevoorschriften. Het gaat dan niet om een ontslag wegens ziekte maar vanwege overtreding van met ziekte samenhangende nevenplichten. Die nevenplichten bespreek ik nog uitgebreider in het volgende hoofdstuk, maar het betreft vooral overtreding van controlevoorschriften alsook het niet meewerken aan herstel. Verder kunnen situaties spelen dat de werknemer zich ten onrechte ziek meldt en ‘ziek viert’. De werknemer is dan zonder deugdelijke reden afwezig maar ontvangt wel loon. De bewijslast voor de onwettige afwezigheid ligt bij de werkgever. Slaagt hij in het bewijs dan is het bedrog van de werknemer een dusdanige aantasting van de vertrouwensrelatie dat het een wichtigen Grund oplevert, zelfs zonder voorafgaande Abmahnung. Als de werknemer via kunstgrepen een medische verklaring van arbeidsongeschiktheid heeft verkregen (die hij uiterlijk op de vierde dagmoet inleveren) dan is het bewijs voor de werkgever bijzonder lastig.

Het BAG is verder streng waar het gaat om het dreigen met een ziekmelding. Als de werknemer bijvoorbeeld vakantie aanvraagt en niet krijgt en er vervolgens mee schermt zich ziek te zullen gaan melden, dan kan dat alleen al een wichtigen Grund zijn, ongeacht of hij zich daarna daadwerkelijk ziek meldt. Hij overtreedt namelijk zijn plicht om rekening te houden met de belangen van de werkgever en schendt het vertrouwen van de werkgever ‘da er den berechtigten Verdacht aufkommen lässt, er missbrauche notfalls seine Rechte aus den Entgeltfortzahlungsbestimmungen, um einen unberechtigten Vorteil zu erreichen.’10