7.5.5 Onrechtmatigedaadsactie jegens doorstarter en/of bestuurder/aandeelhouder

Misbruik van bevoegdheid kan zich – de in paragraaf 7.3.1 genoemde juridisch-technische kanttekening daargelaten – voordoen in de vorm van een onrechtmatige daad en onder meer leiden tot aansprakelijkheid, mits dan voldaan is aan de bekende vereisten uit art. 6:162 BW: onrechtmatige daad, toerekenbaarheid van de daad aan de dader, schade, causaal verband tussen daad en schade en relativiteit. Deze optie is al uitgebreid aan de orde gekomen in paragraaf 7.4 bij het bespreken van de arresten van respectievelijk het Gerechtshof Den Haag en de Hoge Raad in de zaken Ammerlaan en De Boek/Van Gorp. Gezien de aangehaalde rechtspraak kan dit een effectieve optie zijn, met name indien aannemelijk gemaakt kan worden dat de doorstart is voorbereid, dat de ondernemer (althans diens bestuurder en/of aandeelhouder) ook betrokken is bij de nieuwe onderneming en ten slotte dat de failliete onderneming niet lang voor de eigen faillissementsaanvraag tevergeefs pogingen heeft gedaan werknemers te ontslaan is dit voor gedupeerde werknemers een aantrekkelijke variant. Groot voordeel van deze actie is niet alleen dat potentiële problemen met de korte termijnen uit de Faillissementswet (en in sommige gevallen toch ook die van artikel 7:686a BW) worden vermeden, maar vooral ook dat de verhaalbaarheid in veel gevallen wordt vergroot als de gedupeerde werknemer zijn pijlen niet richt op de curator en/of de gefailleerde vennootschap (zoals het geval is bij de varianten die in de voorgaande drie paragrafen zijn besproken), maar op de entiteit waarmee wordt doorgestart en/of op de bestuurder of aandeelhouder van de gefailleerde vennootschap. Los daarvan staat dus dat ook het standpunt kan worden ingenomen dat de vennootschap zelf onrechtmatig heeft gehandeld, maar dat leidt tot een schadevergoedingsaanspraak op de failliete boedel die in de vorige paragraaf is besproken. Hier gaat het om aanspraken jegens een andere rechtspersoon (of in het geval van de bestuurder: natuurlijke persoon), gebaseerd op een door hem of haar gepleegde onrechtmatige daad.

Ik bespreek nu achtereenvolgens de mogelijkheid die werknemers hebben (a) de bestuurder, (b) de aandeelhouder en (c) de doorstartende entiteit aan te spreken op schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW.

a. aansprakelijkheid bestuurder

De hoofdregel is dat het handelen van een bestuurder moet worden aangemerkt als een handeling van de rechtspersoon die hij bestuurt. Onder omstandigheden kan een bestuurder zelf ook aansprakelijk zijn, naast de vennootschap die hij bestuurt. Hierbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen interne en externe aansprakelijkheid. Interne aansprakelijkheid is gebaseerd op artikel 2:9 BW en houdt in dat de bestuurder tegenover de rechtspersoon zelf (dus: intern) gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak, bij gebreke waarvan hij aansprakelijk is voor de schade ten gevolge van zijn onbehoorlijke taakvervulling. De woorden "behoorlijke vervulling van zijn taak" bevatten een objectiverend element. Van een bestuurder mag worden verwacht dat hij op zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.1 Ten aanzien van faillissement – en daarmee krijgt de aansprakelijkheid een extern karakter2 – is daarbij nog van belang dat de curator een bestuurder ook kan aanspreken op deze in artikel 2:9 BW geregelde grond, alsook dat in artikel 2:248 BW (ik beperk mij hier kortheidshalve tot de bestuurder van de besloten vennootschap) is voorzien in een bijzondere, op faillissementen van toepassing zijnde regel, op grond waarvan de bestuurder, indien zich bepaalde omstandigheden voordoen (zoals het niet bijhouden van een deugdelijke boekhouding), vermoed wordt de vennootschap kennelijk onbehoorlijk te hebben bestuurd, waardoor hij persoonlijk aansprakelijk is voor het deficit in het faillissement. Dit is echter een actie die uitsluitend de curator toekomt, en bijvoorbeeld niet de werknemers. Niettemin kan dit onder omstandigheden tot verhaal door de curator leiden en daarmee tot een bevredigend resultaat voor de gezamenlijke schuldeisers, waaronder de werknemers.

Het bestaan van een bevoegdheid van de curator (op de voet van artikel 2:248 BW) sluit echter niet uit dat crediteuren zelf een actie uit onrechtmatige daad tegen bestuurders kunnen instellen.3 Een rechtstreekse aanspraak door werknemers jegens een bestuurder is dus mogelijk en zal gebaseerd moeten worden op de regels omtrent externe aansprakelijkheid van de bestuurder. Daarbij mag uit rechtspraak van de Hoge Raad afgeleid worden dat ook de op onrechtmatige daad gebaseerde aansprakelijkheid van het bestuur jegens derden (oftewel: externe aansprakelijkheid) is terug te voeren op het grondbeginsel van art. 2:9 BW, te weten de verplichting tot een behoorlijke taakvervulling:

Er moet dus, wil de bestuurder succesvol van onrechtmatig handelen (en misbruik van bevoegdheid) kunnen worden beticht tevens sprake zijn van een voldoende ernstig verwijt aan het adres van de bestuurder. Het gedrag van de bestuurder moet in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig zijn dat hem daarvan een persoonlijk verwijt valt te maken. Daarvan kan sprake zijn als hij ook andere keuzen had kunnen maken dan de eigen faillissementsaangifte. Het komt dan opnieuw aan op de aanwezigheid en de weging van diverse – wat eerder in literatuur en rechtspraak werd genoemd: – indicatoren, zoals onder meer het bestaan van eerdere, vergeefse pogingen om bepaalde werknemers te ontslaan, een gereedliggend doorstartplan, en/of betrokkenheid van de bestuurder bij de doorstartende entiteit.

Overigens is hierbij van belang dat dankzij artikel 2:11 BW de aansprakelijkheid zich ook uitstrekt tot de natuurlijke persoon die niet zelf rechtstreeks bestuurder van de betrokken vennootschap is, maar 'slechts' indirect, via een of meer andere rechtspersonen, is aan te merken als bestuurder. Met deze bepaling wordt misbruik c.q. omzeiling van de aansprakelijkheidsregelgeving voorkomen. De Hoge Raad heeft voorts recentelijk expliciet vastgesteld dat artikel 2:11 BW zich ook uitstrekt tot gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid die zijn gebaseerd op onrechtmatige daad.5

Vermeldenswaard is in dit verband voorts artikel 2:246 BW (en artikel 2:136 BW voor de naamloze vennootschap), nu daarin is geregeld dat het "bestuur zonder opdracht der algemene vergadering niet bevoegd aangifte te doen tot faillietverklaring van de naamloze vennootschap" (tenzij in de statuten anders is bepaald). Een bestuurder kan in de regel dus niet geheel eigenhandig besluiten het eigen faillissement namens de vennootschap aan te vragen en zal zich, als hij deze regel in acht neemt, gesteund kunnen voelen door het mandaat van de aandeelhoudersvergadering. Dit zal een bestuurder die tevens enig aandeelhouder is vanzelfsprekend niet baten, maar wel effect hebben indien andere aandeelhouders de bestuurder hebben gesteund, of preciezer: opdracht hebben gegeven het faillissement aan te vragen. Overigens kan dit in de praktijk ondervangen worden door eerst surseance aan te vragen (daartoe behoeft een bestuurder geen opdracht van de aandeelhouders), die na korte tijd omgezet wordt in faillissement. De reden voor deze regelmatig voorkomende aanpak (eerst surseance, gevolgd door faillissement, in plaats van direct de eigen-faillissementsaanvraag) is in de praktijk overigens veelal eerder ingegeven door de noodzaak voor de bestuurder snel te handelen in een acute, financiële noodsituatie, in plaats van eerst nog een aandeelhoudersvergadering te moeten uitroepen en te laten plaatsvinden.

b. Aansprakelijkheid aandeelhouder

Uitgangspunt in het vennootschapsrecht is dat aandeelhouders in beginsel niet door derden aangesproken kunnen worden op nakoming van verplichtingen die de vennootschap is aangegaan of vergoeding van schade door onrechtmatig handelen van die vennootschap. Een aandeelhouder kan vanzelfsprekend wel aansprakelijk zijn jegens derden voor door hen geleden schade, als die aandeelhouder zelfstandig onrechtmatig handelt. Denkbaar is daarnaast dat sprake is van doorbraak van aansprakelijkheid. Dit kan zich voordoen binnen de hier bedoelde context van concernverhoudingen en is aan de orde als een aandeelhouder zich bijvoorbeeld intensief bemoeit met het beleid van een dochter en zich op zeker moment op onrechtmatige wijze aan nakoming van verantwoordelijkheden dan wel gewekte verwachtingen onttrekt,6 of indien verhaalsmogelijkheden bij de dochter worden verminderd door kapitaalontrekkingen.7 Hoewel Van Schilfgaarde stelt dat artikel 2:11 BW mag worden gezien als een wettelijk geregelde vorm van doorbraak van aansprakelijkheid, voegt hij daaraan toe dat de grondslag van de aansprakelijkheid toch telkens wordt gevormd door artikel 6:162 BW.8

Dat het hier weerbarstige materie betreft waarbij het onderscheid tussen de verschillende grondslagen niet altijd even duidelijk is, kan worden afgeleid uit een aantal eerder genoemde uitspraken. Zo kwam de rechter in de zaak Kalmire feitelijk tot het oordeel dat de Franse moedermaatschappij/aandeelhouder onrechtmatig had gehandeld door op verschillende manieren winsten uit de Nederlandse dochter af te romen, maar verbond zij daaraan de conclusie dat de vennootschap zelf onrechtmatig had gehandeld (waardoor een voor verificatie vatbare vordering ten laste van de boedel werd toegewezen).9 In de door de Hoge Raad beslechte zaak De Boek/Van Gorp was sprake van een bestuurder die (indirect) tevens de enige aandeelhouder was van de betrokken vennootschap, waardoor persoonlijke aansprakelijkheid werd aangenomen. In deze zaak maakte de Hoge Raad bij de beantwoording van de vraag naar het oogmerk voor het aanvragen van het faillissement geen serieus onderscheid tussen de positie van de bestuurder, de aandeelhouder en de vennootschap, doch schoor deze in feite over één kam (niet geheel onbegrijpelijk: het ging ook om een en dezelfde persoon).10

Nog een stapje verder gaat het vereenzelvigen van verschillende entiteiten.11 Pogingen om rechters in aansprakelijkheidskwesties als deze de identiteit van verschillende betrokken rechtspersonen geheel of gedeeltelijk te laten negeren, teneinde zodoende tot een billijk(er) resultaat te komen, lijken niet erg kansrijk. Zo’n beroep op vereenzelviging van een moedermaatschappij met een failliete dochter werd van de hand gewezen in het eerder besproken vonnis van de Rechtbank Amsterdam uit 2011 in de zaak Indover.12

c. Aansprakelijkheid doorstarter

Hoewel zeker in georkestreerde doorstarts, met betrokkenheid van bestuurders/aandeelhouders bij zowel de failliete als de doorstartende onderneming, ook laatstgenoemde vaak een ‘besmette’ indruk maakt, kan niet snel worden aangenomen dat deze met succes op separaat onrechtmatig handelen kan worden aangesproken. Weliswaar zijn voorbeelden genoemd (Kalmire, De Boek/Van Gorp) waarin de betrokkenen over één kam werden geschoren, maar in geen daarvan was de doorstartende entiteit daadwerkelijk als partij in de procedure betrokken. Afgezien van de welbewust buiten het bestek van dit hoofdstuk gelaten optie waarin een werknemer met het Europese Smallsteps-arrest in de hand een beroep doet op de richtlijn overgang van onderneming (en op strijdigheid van artikel 7:666 BW daarmee), waardoor hij rechtstreeks bij de doorstarter in dienst zou zijn gekomen, lijkt een actie jegens de doorstarter een onbegaanbare weg. In paragraaf 7.5.7 komt niettemin nog een uitzonderlijke variant aan de orde, waarin een kantonrechter op betrekkelijk gekunstelde wijze gedupeerde werknemers ter wille was bij een claim aan het adres van ten behoeve van een doorstart opgerichte vennootschappen.13 Zowel vanwege het uitzonderlijke karakter van die casus, als vanwege het feit dat de vorderingen niet gebaseerd waren op misbruik van bevoegdheid of onrechtmatig handelen, maar aansloten bij de regels van overgang van onderneming, heb ik ervoor gekozen deze uitspraak separaat in een andere paragraaf te bespreken.

Een laatste woord over de vervolgstap nadat eventuele aansprakelijkheid is vastgesteld: het bepalen van de schadevergoeding. Hufman heeft er op gewezen dat de berekening van de hoogte van de schadevergoeding nog "een ander lastig punt" is.14 Dat is terecht, nu de vraag is hoe lang de arbeidsovereenkomst nog zou hebben voortgeduurd als de bestuurder/aandeelhouder niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. Dat hangt uiteraard van de omstandigheden van het geval af, maar zal meestal moeilijk nauwkeurig kunnen worden berekend. Daarom zal moeten worden aangeknoopt bij de algemene regels van artikel 6:95 e.v. BW, waarbij artikel 6:97 BW een belangrijke rol toekomt, nu hierin is bepaald dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, alsook dat wanneer de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zij wordt geschat. In de praktijk is er in een aantal gevallen voor gekozen aan te sluiten bij ontslagvergoedingen die op de toenmalige kantonrechtersformule waren gebaseerd.15 Het is de vraag of het fair is dan thans bij het begroten van de schade uit te gaan van de transitievergoedingen.16 Onder omstandigheden zal verdedigbaar zijn dat naast de transitievergoeding ook de eventuele verschuldigdheid van een billijke vergoeding bij de schadeberekening moet worden betrokken, al zal dat blijkens de wetgeschiedenis om uitzonderlijke gevallen moeten gaan, hetgeen mijns inziens ook geldt in faillissement.