4.3.1 Mogelijke verklaringen

Waarom kenmerken de preventieve ontslagprocedures zich wel door een vorm van verdund procesrecht en de repressieve procedures niet?

Een verklaring zou allereerst kunnen liggen in het verschil in uitkomst van de procedures. De uitkomst van de preventieve UWV- of ontbindingsprocedure is beslissend voor het geldig1 kunnen opzeggen van de arbeidsovereenkomst respectievelijk het ontbinden van de arbeidsovereenkomst. Dit is een uitkomst van geheel andere orde dan in de repressieve procedures die leiden tot schadevergoeding bijvoorbeeld vanwege de onregelmatigheid en/of kennelijke onredelijkheid van de opzegging. In die procedures procedeert men slechts over de vraag of er aanleiding is tot schadeplichtigheid van de werkgever en zo ja, hoe hoog het te betalen bedrag aan schadevergoeding is.2 Het risico op veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst (art. 7:682 BW) – een bijzondere vorm van schadevergoeding3 – is slechts theoretisch: herstel wordt in de praktijk weinig gevorderd,4 en slechts zeer zelden door de rechter toegewezen5 en kan bovendien altijd door de werkgever worden afgekocht.6 De SER meldde reeds in 1970 dat herstel van de dienstbetrekking praktisch van geen betekenis is, 'daar een herstel in het algemeen geen zinvolle oplossing is – te bedenken valt hierbij dat het vonnis tot herstel eerst zal worden gewezen geruime tijd nadat de dienstbetrekking is verbroken – en bovendien altijd op verzoek van een der partijen kan worden omgezet in een afkoopsom'.7

De uitkomst van deze categorie repressieve procedures heeft, in tegenstelling tot de preventieve ontslagprocedures, geen invloed op het al dan niet kunnen beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Alleen omtrent dit laatste vond de wetgever het blijkbaar nodig om in snelle duidelijkheid te voorzien. Dit is ook de opvatting van de vaste Kamercommissie bij de wijziging van het ontslagrecht in 1953. In de parlementaire geschiedenis overweegt zij in het kader van een discussie over de rechtspraak in arbeidsgeschillen, meer specifiek over de duur van een dergelijk proces:

Voorgaande verklaring gaat evenwel niet op voor de repressieve ontslagprocedure die kan volgen na een beroep op een vernietigingsgrond van de opzegging door de werknemer. De uitkomst van die repressieve procedure geeft een oordeel over het al dan niet beëindigd zijn van de arbeidsovereenkomst. Dit is een gelijksoortige uitkomst als in de preventieve procedures, met dien verstande dat het niet gaat om de vraag of beëindigd kan worden, maar om de vraag of beëindigd is. Waardoor kan het verschil in verdund procesrecht tussen de preventieve en de repressieve procedures na een beroep op een vernietigingsgrond van de opzegging dan verklaard worden? Dit blijft gissen. De wetsgeschiedenis bij het algemeen opzegverbod van art. 6 jo. 9 BBA en de bijzondere opzegverboden verschaffen op dit punt geen duidelijkheid.9

Wellicht ligt de verklaring in het karakter van de vernietigingsgronden. De opzegverboden, die van oudsher alleen zogenoemde 'tijdens' verboden10 betroffen, zou men kunnen opvatten als duidelijk omschreven normen die weinig afwegingsmogelijkheden aan de werkgever laten. Zo omschrijft Van den Heuvel in 1983 de opzegverboden als normen 'die aan duidelijkheid weinig te wensen overlaten'.11 Ontslagverboden die ruimte voor dubio laten moesten volgens hem niet van een nietigheidssanctie worden voorzien, maar van schadevergoeding naar billijkheid.12 In gelijke zin redeneert de regering in de memorie van antwoord bij wetsvoorstel 15 400 tot aanpassing van de wetgeving naar aanleiding van de EU richtlijn inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Zij merkt op dat bewust in art. 1637ij BW (thans art. 7:646 en 647 BW) niet de bepaling is opgenomen dat een ontslag in strijd met dat artikel nietig is. De nietigheid van het ontslag komt aldus de regering alleen voor in verband met ontslag gegeven wegens een aantal concrete feiten zoals huwelijk, zwangerschap en dergelijke (cursief BdV). In het kader van art. 1637ij BW gaat het volgens de regering uitdrukkelijk niet om dergelijke concrete feiten, zodat een nietigheidssanctie onwenselijk zou zijn.13 Overigens is met de Wet flexibiliteit en zekerheid wel voorzien in een nietigheidssanctie in het kader van een opzegging in strijd met het verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen.14 De wetsgeschiedenis geeft geen nadere toelichting op deze wijziging.15