5.4.8 Rechtsmiddelen

De bij het akkoord betrokken aandeelhouders en schuldeisers en de vennootschap zelf mogen, binnen twee weken na het besluit van de rechter tot (weigering van de) homologatie van het akkoord, hiertegen in hoger beroep gaan.1 Het hoger beroep tegen een homologatiebeslissing is slechts toelaatbaar (ontvankelijk) wanneer de appellant uiterlijk bij de stemming over het akkoord heeft aangegeven tegen het akkoord te zijn, hij tegen het akkoord heeft gestemd én hij aannemelijk kan maken dat hij door het akkoord in een wezenlijk slechtere positie komt te verkeren dan zonder het akkoord. De eis dat appellant ook tegen het akkoord moet hebben gestemd, geldt niet voor aandeelhouders of schuldeisers die ten onrechte niet tot de stemming zijn toegelaten.2

De vereisten komen vrijwel overeen met de hiervoor beschreven minderheidsbescherming (best interest test). Ook een aandeelhouder of een schuldeiser die zich reeds had kunnen beroepen op deze minderheidsbescherming voorafgaand aan het homologatiebesluit en dit niet heeft gedaan, mag in hoger beroep komen.3 De WHOA staat geen hoger beroep toe, enkel cassatie in het belang der wet.4 In paragraaf 6.5.10 betoog ik dat dit, gelet op het feit dat een akkoord vergaand kan ingrijpen in het eigendomsrecht van schuldeisers en aandeelhouders, niet wenselijk is. De Duitse regeling zou de Nederlandse wetgever mijns inziens als voorbeeldregeling moeten kiezen, behoudens de Duitse voorwaarde dat het instellen van hoger beroep schorsende werking van de uitvoerbaarheid van het akkoord met zich brengt.5

Een aandeelhouder of een schuldeiser die tegen het akkoord is, kan zoals vermeld alleen beroep instellen tegen de homologatie van het akkoord indien hij aannemelijk kan maken dat het akkoord hem in een wezenlijk slechtere positie brengt dan zonder het akkoord, dat wil zeggen de situatie wanneer het Regelinsolvenzverfahren (de ‘normale’ insolventieprocedure) zou zijn gevolgd.6 Een wezenlijk slechtere positie is aanwezig wanneer hij onder het akkoord een uitkering ontvangt die in waarde minstens tien procent minder is dan hetgeen hij zonder een akkoord zou ontvangen.7 De bewijslast ligt op de aandeelhouder of de schuldeiser: hij moet de slechtere positie aannemelijk maken.8 Het akkoord moet voorts geen middelen (geld, borg of garantie) bevatten waardoor een schending van de best interest test kan worden ‘opgeheven’. Een aandeelhouder zal zonder een akkoord in de meeste gevallen geen uitkering ontvangen en aldus niet aannemelijk kunnen maken dat hij onder het akkoord slechter af is.9 Zijn beroep is dan niet-ontvankelijk.

Cassatie is ook mogelijk, zij het dat de rechter in hoger beroep hiertoe verlof moet verlenen.10