6.3.2.2 Meerduidige veroordeling op basis van een meervoudige feitelijke basis

In de voorgaande gevallen was steeds sprake van een meerduidige feitelijke grondslag, maar een eenduidige veroordeling. Bij de ungleichartige (echte of zuivere) Wahlfeststellung is sprake van een meerduidige feitelijke grondslag en een meerduidige veroordeling. De verdachte wordt wegens delict a of delict b veroordeeld. Al eerder werd gewezen op de onrechtvaardigheid van een vrijspraak in gevallen waarin vaststaat dat een verdachte een strafbaar feit heeft gepleegd en slechts onduidelijk is welk feit dat precies is geweest. Net als de hiervoor besproken instrumenten, is de echte Wahlfeststellung niet wettelijk geregeld. De rechtspraak van het vroegere Reichsgericht was dan ook buitengewoon terughoudend. Een Wahlfeststellung was slechts dan toegestaan als gelijksoortige en gelijkwaardige feiten met elkaar rivaliseerden. Slechts in zulke gevallen, bijvoorbeeld bij onzekerheid over de vraag of een verdachte bij de uitvoering van een diefstal had ingebroken of was binnengeslopen, werd gemeend van een eenduidige vaststelling af te mogen zien.1

Met de invoering van § 2b RStGB2 in 1935 wilde de wetgever niet alleen de tot dan toe geldende rechtspraak vastleggen maar ook een aansporing tot verdergaande Wahlfeststellungen geven. De rechtspraak ging daarin toen niet erg mee. § 2b StGB is met ingang van 4 februari 1946 vervallen.3 De heersende opvattingen en de rechtspraktijk gaan tegenwoordig zover Wahlfeststellungen toe te laten in de omvang die de rechtspraktijk voor de wetswijziging van 1935 beheerste. In de literatuur wordt verdedigd dat toepassing van een Wahlfeststellung redelijk is, omdat anders een dader van een misdrijf in een individueel geval profiteert van de gedifferentieerde manier waarop sociaal schadelijk gedrag is strafbaar gesteld. Noch het beginsel “nullum crimen sine lege” noch het beginsel “in dubio pro reo” staat daaraan in de weg. Die differentiatie is er immers niet in het belang van de verdachte, maar in het belang van een betere bescherming van de rechtsgemeenschap. Deze opvatting is echter uit constitutionele overwegingen, in het bijzonder in het licht van § 103 II GG4, niet onomstreden.5

De voorwaarden voor een Wahlfeststellung zijn de volgende. Net als de gleichartige stelt de ungleichartige Wahlfeststellung feitelijke alternativiteit voorop. Dat wil zeggen, het moet vaststaan dat de verdachte ofwel handeling a, ofwel handeling b heeft uitgevoerd. Deze mogelijke gedragingen moeten strafbaar zijn, waarbij het onderscheid met de gleichartigen Wahlfeststellung daarin bestaat, dat op de denkbare alternatieven niet één, maar meerdere delictsomschrijvingen van toepassing zijn. Er is dan dus sprake van feitelijke alternativiteit én juridische alternativiteit. Blijft ruimte voor een andere feitelijke toedracht, die tot straffeloosheid van de verdachte zou moeten leiden, dan moet deze – in dubio pro reo – worden vrijgesproken. Ook mag pas worden overgegaan tot een Wahlfeststellung als na een grondig onderzoek (art. 244 Abs. 2 StPO) is gebleken dat een eenduidige feitenvaststelling niet mogelijk is.6

Processueel is voor een Wahlfeststellung nodig dat de aan een wahldeutige veroordeling ten grondslag liggende alternatieve gedragingen Gegenstand der Urteilsfindung (voorwerpen/object van beraadslaging) (art. 264 StPO) zijn, dat wil zeggen dat ze zijn tenlastegelegd (art. 155 Abs. 1 StPO) en door het Eröffnungsbeschluss (besluit tot het verlenen van rechtsingang) worden omvat (art. 203 StPO).7

De mogelijkheid van een Wahlfeststellung is niet onbegrensd. Tot de uitspraak van het Reichsgericht van 2 mei 19348 was een Wahlfeststellung slechts toegestaan voor zover het verschillende uitvoeringsvormen betrof die binnen dezelfde strafbepaling vielen. In 1934 overwoog het Reichsgericht tegemoet te willen komen aan een dringende behoefte uit de rechtspraktijk en het toepassingsbereik van de Wahlfeststellung uit te breiden tot de vaak voorkomende gevallen waarin niet duidelijk is of sprake is van diefstal of heling. Vanwege het ‘schweren Gefahr für die Urteilsfindung’ en ‘ernsten Einbuße in der Urteilswirkung’ heeft het Reichsgericht het voorstel om een algemene Wahlfeststellung toe te staan afgewezen. Het Reichsgericht heeft zelf de uiterste grenzen aangegeven. Benadrukt werd dat blootstelling van een verdachte aan een wahldeutige veroordeling onrechtvaardig kan zijn als in die veroordeling meerdere strafbare feiten worden meegenomen die moreel verschillend worden beoordeeld en ook verschillende psychologische gesteldheden van de dader vereisen. Hieruit heeft zich de leer van de noodzakelijkheid van rechtsethische en psychologische vergelijkbaarheid ontwikkeld.9 Met rechtsethische vergelijkbaarheid wordt in de eerste plaats gedoeld op de rechtsgoederen die in de desbetreffende bepalingen worden beschermd, zoals eigendom, vermogen, lijf en leven. In de tweede plaats wordt daarmee aangeknoopt bij de zedelijke waardering van de daden. Door de eis van psychologische vergelijkbaarheid wordt zeker gesteld dat alleen die gedragingen aan de wahldeutige veroordeling ten grondslag worden gelegd die duiden op een wezenlijk gelijksoortige houding van de verdachte tot de daad. Daarvan is geen sprake als de keuze bestaat tussen opzettelijk en nalatig handelen of tussen § 323a StGB (Vollrausch) en de Rauschtat. In die gevallen is immers sprake van een Stufenverhältnis.

Wat betreft diefstal en heling is een Wahlfeststellung toegestaan. Beide delicten beschermen eigendom dan wel vermogen en worden rechtsethisch gelijk gewaardeerd. Ook aan de subjectieve kant zijn beide feiten (psychologisch) vergelijkbaar: opzettelijk handelen en oogmerk van bevoordeling bij de verdachte. Een Wahlfestellung is ook toegestaan ten aanzien van verduistering (Unterschlagung) en bedrog (Betrug), ten aanzien van diefstal en bedrog als sprake is van diefstal door een truc (§ 263 StGB), ten aanzien van roof (Raub) en afpersing (Erpressung), ten aanzien van bedrog en afpersing als ook ten aanzien van bedrog en oneerlijkheid (Untreue) en ten aanzien van heling en bedrog, hoewel de laatstgenoemde gevallen wel grensgevallen zijn.10

Niet toegestaan wegens het ontbreken van gelijkwaardigheid van geschonden rechtsgoederen is een Wahlfeststellung ten aanzien van poging tot diefstal en het veinzen van een strafbaar feit.11

Is een Wahlfeststellung wegens gedeeltelijk verschillende rechtsgoederenschendingen niet mogelijk, dan komt – in dubio pro reo indachtig – een Wahlfeststellung slechts in aanmerking voor zover de desbetreffende voorschriften wel gelijkwaardig zijn. Bijvoorbeeld: een Wahlfeststellung tussen roof en heling is niet toegestaan, omdat de strafbaarstelling van roof – naast vermogen – de persoonlijke vrijheid beoogt te beschermen. Maar omdat in het delict roof diefstal (§ 242 StGB) besloten ligt, is in dergelijke gevallen wel een Wahlfeststellung tussen diefstal en heling mogelijk.12

Bij een wahldeutigen veroordeling is in de Tenor aan te wijzen dat de rechter niet zeker kan vaststellen of de verdachte delict a of delict b heeft gepleegd, dat wil zeggen dat de Schuldspruch alternatief is (dus bijv. de verdachte is schuldig aan diefstal of heling). Ook in de motivering van de uitspraak komen de alternatieven terug. De rechter moet de in aanmerking komende alternatieven vaststellen en de andere mogelijkheden uitsluiten.13 De straf wordt – in dubio pro reo – afgestemd op het lichtste delict van de Wahlfeststellung. Bijkomende straffen en maatregelen mogen alleen worden opgelegd als dat voor alle alternatieve feiten is toegestaan.14