1.6.3.1 ‘Mate van variatie’ als reikwijdte

De mate van de variatie in de betekenis van (normatieve) reikwijdte speelt zich af binnen de maximale en minimale ruimte die aan de rechter en aan (proces)partijen geboden wordt.

Een open norm biedt de rechter maximale ruimte wanneer de rechter rekening kan houden met alle individuele en zakelijke aspecten die op het geschil tussen partijen van toepassing kunnen zijn en vervolgens in vrijheid kan oordelen wat hij in het voorgelegde geval geraden acht. ‘In vrijheid’ betekent dat de rechter bijvoorbeeld niet beperkt is door gestelde kaders. Voorbeelden van de genoemde individuele en zakelijke aspecten in de huurrechtpraktijk zijn omstandigheden waarin de verhuurder of de huurder verkeert of eventuele gebreken aan het gehuurde. Het andere uiterste van de variatiereikwijdte is de minimale ruimte, waarbij de rechter geen vrijheid heeft om in vrijheid te oordelen wat hij geraden acht.

Daar waar de rechter zelf kan oordelen wat in het voorliggende geval redelijk en billijk is, zeker als de rechter daarbij rekening mag houden met alle omstandigheden van het geval, wordt aan de rechter een grote mate van beoordelingsvrijheid gegeven. Zoals uit het voorgaande blijkt, wordt die mate van beoordelingsvrijheid in dit proefschrift aangeduid als ‘maximale ruimte voor de rechter’.

Van ‘minimale ruimte aan de zijde van de rechter’ is sprake wanneer de rechter zich moet beperken tot de interpretatie van het begrip dat met de open norm is uitgedrukt, zonder hier een eigen redelijkheidstoets (beoordelingstoets) te kunnen toepassen.

Artikel 7:296 BW bevat bijvoorbeeld minimale ruimte voor de rechter zodra zijn/haar bevinding is dat sprake is van dringend eigen gebruik en de huurovereenkomst op die grond op correcte wijze door de verhuurder is opgezegd. Dan moet de rechter in beginsel de gevorderde beëindiging uitspreken. Het arrest van de Hoge Raad inzake de werking van de redelijkheid en billijkheid bij de opzegging van duurovereenkomsten biedt hier mogelijk weer enige ruimte (zie paragraaf 5.1.1).

Volledige autonomie van de partijen, zonder dat de wet (inclusief een open norm) af kan doen aan gemaakte afspraken, biedt de meeste ruimte aan partijen. Ofwel: zelf afspraken kunnen maken, zelf invulling kunnen geven aan die afspraken en terug kunnen vallen op de gemaakte afspraken. Dit wordt in dit proefschrift gezien als maximale ruimte voor de (proces)partijen.

(Semi)dwingend recht, veelvoorkomend binnen het huurrecht, kan afbreuk doen aan de partijautonomie en daarmee aan de ruimte van partijen.

In de literatuur is aan de orde gesteld dat rechtsbescherming nodig kan zijn ter ondersteuning van de (individuele) partijautonomie. In dat geval wordt gekeken vanuit het perspectief van een van beide partijen. Zonder de wettelijke bescherming die aan een (zwakke) partij, zoals een particuliere huurder, wordt geboden, zou hij wellicht niet de afspraken kunnen maken die hij wenst dan wel die in zijn voordeel zijn. Met betrekking tot financiële beslissingen duiden Keirse en Bouwman dit als dat de autonomie die verondersteld wordt bij een partij aanwezig te zijn, niet overeenkomt met diens daadwerkelijke capaciteit om autonoom te handelen.1

Minimale ruimte aan de zijde van de (proces)partijen doet zich voor als door hen gemaakte afspraken opzij worden gezet en partijbedoelingen geen rol spelen.

Er is niet altijd sprake van minimale of maximale ruimte. De tussenliggende varianten worden aangeduid met ‘weinig’, ‘gemiddeld’ en ‘veel’ ruimte.

Het aspect ‘rechtsonzekerheid’ ziet uitsluitend op de (proces)partijen, niet op de wetgever en de rechter. Van maximale rechtsonzekerheid is sprake als een (proces)partij geen zekerheid heeft over zijn rechtspositie, omdat er geen kaders bestaan waarbinnen de rechter hoeft te oordelen over zijn geschil met zijn contractspartij. Indien er enige kaders bestaan (maar de rechter binnen die kaders wel ruimte heeft) neemt de rechtsonzekerheid af. Minimale rechtsonzekerheid bestaat daar, waar de uitkomst van een gerechtelijke procedure met zekerheid te voorspellen is. Ook hier zijn uiteraard tussenvarianten mogelijk.