7.5 Afsluitende conclusie

Op basis van onze wetgeving staat vast dat tot het eerste gebruik van het groepsregime over een verstreken boekjaar kan worden overgegaan tot het moment van vaststelling van de jaarrekening, mits dan ook aan alle andere voorwaarden voor het gebruik van het groepsregime is voldaan. Zolang geen vaststelling heeft plaatsgevonden, kan op elk moment tot het gebruik van het groepsregime worden besloten, mits vanaf het moment dat daartoe wordt overgegaan, aan alle voorwaarden is voldaan. Als restrictie geldt hierbij dat dit moment maximaal twaalf maanden na afloop van het boekjaar ligt, aangezien binnen die termijn het depot van de jaarrekening met bestuursverslag en overige gegevens (waaronder de accountantsverklaring) in de voor openbaarmaking bestemde vorm moet plaatsvinden. Een adequate procedure waarin op verzoek van een belanghebbende getoetst kan worden of, respectievelijk dat, aan alle voorwaarden voor rechtsgeldig gebruik van het groepsregime is voldaan, ontbreekt. Naar mijn mening verdient het aanbeveling in de wet te bepalen dat de accountant die de geconsolideerde stukken van de 403-aansprakelijke maatschappij controleert, een verklaring moet afleggen waaruit blijkt dat voldaan is aan de voorwaarden voor een rechtsgeldig gebruik van het groepsregime door de 403-groepsrechtspersoon.

In de situatie dat het gebruik van het groepsregime wordt beëindigd met continuering van de groepsband en de consoliderende maatschappij tijdens het boekjaar tot de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling overgaat door het depot van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister dan wel in de 403-verklaring een toereikende clausule heeft opgenomen die ertoe strekt de werking van de 403-verklaring vanzelf gedurende het boekjaar te doen eindigen, zal de jaarrekening over het lopende boekjaar voor het eerst weer volgens de toepasselijke regels van Titel 9 Boek 2 BW moeten worden ingericht en openbaar gemaakt met indien van toepassing, het bestuursverslag en de overige gegevens (waaronder de accountantsverklaring). De in de bestaande wetgeving opgesloten onduidelijkheid over het toepasselijk omvangregime na de intrekking van de 403-verklaring is er niet als zou worden aangesloten bij de unitaire regeling.

Clausules die ertoe strekken dat de 403-verklaring haar werking verliest ingaande het laatste boekjaar dat het groepsregime is toegepast dan wel ingaande het depot van de eerstvolgende in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 BW ingerichte jaarrekening, acht ik onvoldoende voor een rechtsgeldig gebruik van het groepsregime omdat er alsdan geen dekking is voor rechtshandelingen die zijn aangegaan na de aanvang van het nieuwe boekjaar. Dat bezwaar kan worden ondervangen door in overeenstemming met de unitaire vrijstellingsregeling in onze wetgeving voor te schrijven dat het gebruik van het groepsregime vereist dat er aansprakelijkheid is tot het moment dat de jaarrekening over een nieuw boekjaar weer in overeenstemming met Titel 9 Boek 2 BW is ingericht, gecontroleerd en openbaargemaakt.

Of het groepsregime bij intrekking gedurende het boekjaar ook over het voorgaande jaar nog steeds kan worden gebruikt, is in onze wetgeving onduidelijk vanwege de betekenis die moet worden toegekend aan de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling door het depot van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister. Ik ga er wel van uit dat dit gebruik mogelijk is, maar de onduidelijkheid erover wordt vermeden als in de wettelijke regeling aansluiting wordt gezocht bij de unitaire regeling en wordt vastgelegd dat de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling door het depot van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister op haar vroegst mogelijk is een jaar na het laatste gebruik van het groepsregime. Het is bovendien wenselijk dat in de eerstvolgende geconsolideerde jaarrekening na intrekking expliciet van de intrekking door depot van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister melding wordt gemaakt.

Voor een belanghebbende zijn er nauwelijks waarborgen om na te gaan of na de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling door het depot van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister voor het juiste boekjaar de vereiste regels van Titel 9 Boek 2 BW weer worden toegepast.

Geconstateerd moet worden dat dezelfde onduidelijkheden en het gebrek aan waarborgen voor een juiste toepassing van de jaarrekeningregels na de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling door het depot van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister ook bestaan bij beëindiging van het groepsregime met verbreking van de groepsband. Een adequate toets voor een belanghebbende om na te gaan dat de groepsband is verbroken, ontbreekt. Ook als de rechtspersoon van groep wisselt, zijn er voor deze rechtspersoon maar heel beperkte mogelijkheden tot geoorloofd voortgezet gebruik van het groepsregime en ontbreken voor belanghebbenden de mogelijkheden om op adequate wijze vast te stellen dat op geoorloofde wijze voortgezet gebruik van het groepsregime plaatsvindt.

Het is gelet op de betekenis van de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling voor (potentiële) schuldeisers van belang dat de intrekkende maatschappij van het depot van de daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister ook onverwijld mededeling doet op haar website en dat hiervan tevens mededeling wordt gedaan op de website van de rechtspersoon.

De regeling omtrent beëindiging van de resterende hoofdelijke aansprakelijkheid na de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling door het depot van een daartoe strekkende verklaring bij het handelsregister is niet aan te merken als een waarborg die de Nederlandse regeling gelijkwaardig doet zijn aan de unitaire regeling, met name ook omdat een schuldeiser zonder wetenschap ervan zijn restaanspraak kwijt kan zijn. Een gelijkwaardige regeling vereist in ieder geval een wijziging van de wettelijke regeling in die zin dat buiten kijf staat dat de procedure tot beëindiging van de resterende hoofdelijke aansprakelijkheid pas kan worden ingesteld nadat tussen de maatschappij die de 403-aansprakelijkstelling heeft ingetrokken en de rechtspersoon ten behoeve van wie de 403-aansprakelijkstelling was afgegeven, de groepsband is verbroken, en dat in de verzetprocedure vastligt dat de bewijslast ter zake van de verbreking van de groepsband ligt bij de maatschappij met restaansprakelijkheid.

Veel van mijn gesignaleerde bezwaren zouden wegvallen bij een vrijstellingsregeling die qua structuur meer zou aansluiten bij de unitaire regeling.