7.2.5.3 Aan de opsporing voorafgaande vormen van toezicht, controle of onderzoek

Andere grensvlakken met het terrein dat art. 359a Sv bestrijkt (het terrein dus van de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden in een onderzoek onder verantwoordelijkheid van politie of OM), bestaan met vormen van toezicht en controle. In dergelijke gevallen kan het zo zijn dat geen sprake is van de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden (denk aan toezicht in de vorm van politiesurveillance)1 of dat het optreden niet plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van politie of OM (denk aan controle in het kader van bestuurlijk toezicht). Toch kan ook in het kader van toezicht of controle inbreuk worden gemaakt op fundamentele rechten en vrijheden van burgers en moet daaraan dan een wettelijke regeling ten grondslag liggen.2 In het licht van de doeleinden van het controleren en reageren op vormverzuimen is op dit terrein soms nodig (waar het gaat om het waarborgen van art. 6 EVRM) dan wel denkbaar (waar het gaat om het bevorderen van normconform overheidshandelen) de zittingsrechter een controlerende taak te geven met het oog op de mogelijke toepassing van reacties op geconstateerde vormfouten.

De scherpe afbakening van het toepassingsbereik van art. 359a Sv brengt echter mee dat deze bepaling in veel van de zojuist bedoelde situaties niet van toepassing is. Bij de uitoefening van controlebevoegdheden gaat het immers niet om uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden in een onderzoek onder verantwoordelijkheid van politie of OM. In de gevallen waarin het wel gaat om de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden, stuit een beroep op art. 359a Sv er soms op af dat het niet gaat om het voorbereidend onderzoek, zoals gedefinieerd in art. 132 Sv of dat het niet gaat om voorbereidend onderzoek in de aan de rechter ter beoordeling voorliggende zaak.

Toch blijkt de Hoge Raad ook hier soms een uitzondering te maken en niet te bewegen langs formele lijnen van wettelijke definities van voorbereidend onderzoek en opsporing. HR 29 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8795, NJ 2008/4 m.nt. Reijntjes laat zien dat vormfouten bij bepaalde vormen van controle soms toch onder art. 359a Sv kunnen worden geschaard. In die zaak ging het om door douaneambtenaren op grond van art. 17 Douanewet uitgevoerde lijfsvisitatie in het kader van zogenaamde 100%-controles op Schiphol. Het gaat hierbij om een vorm van controle die ernstig inbreuk maakt op het recht op eerbiediging van het privéleven van degenen die eraan worden onderworpen, terwijl deze vorm van controle voorts heel dicht tegen de opsporing aan ligt. Wordt bij deze controle iets gevonden waarop de controle is gericht, dan rijst direct de verdenking van een strafbaar feit en verandert het optreden van de Kmar van controle in opsporing. Bij dergelijke vormen van controle kan in het waarborgen van behoorlijk overheidsoptreden en een daarop voortbouwende strafrechtspleging een argument worden gevonden om toepassing te geven aan art. 359a Sv.

Als inderdaad een dergelijke minder formele en meer pragmatisch ingekleurde benadering wordt gekozen3 en inderdaad het waarborgen van normconform handelen van overheidsdienaren in ‘de tegen opsporing aanleunende sfeer’ als doeleinde van toepassing van art. 359a Sv wordt gezien, dan zou de keuze om bepaalde vormen van controle onder het bereik van art. 359a Sv te brengen afhankelijk kunnen worden gemaakt van de vragen of het gaat om een vorm van controle-onderzoek die (i) is gepositioneerd in de nabijheid van de strafvordering: bij een nauw verband met de strafvordering kan het toezien op en waarborgen van de behoorlijkheid eerder tot het domein van de strafrechter worden gerekend,4 (ii) op elke burger kan worden toegepast, of om een soort onderzoek waaraan bijvoorbeeld alleen bepaalde bedrijfstakken worden onderworpen: bij die eerste vorm van controleonderzoek is bescherming van individuen tegen onrechtmatig optreden van meer gewicht, omdat het actief zijn in een bepaalde bedrijfstak op een eigen keuze van de betrokkene berust, en (iii) wordt uitgevoerd door overheidsfunctionarissen op een routinematige basis en een inbreuk op een individueel recht van een zekere ernst oplevert. Zoals aan het slot van de vorige paragraaf is opgemerkt, kan van de toepassing van het reactiearsenaal dat de zittingsrechter ten dienste staat als middel om deze functionarissen in het gareel te krijgen, vooral effect worden verwacht als deze belang hebben bij het voorkomen van een dergelijke reactie en zij vaker met dit bijltje hakken, zodat een leereffect kan optreden.

De ruimte voor uitzonderingen, zoals gemaakt bij de ‘100%-controles’ blijkt in de huidige rechtspraak beperkt. In de hiervoor aangestipte en straks nader te bespreken zaak van de MTV-controles waarin aan de drie voormelde voorwaarden grosso modo was voldaan, maar de inbreuk minder ernstig was, werd niet afgeweken van het uitgangspunt dat art. 359a Sv niet van toepassing is.

Een ander grensvlak bestond toen opsporing nog was gedefinieerd als onderzoek naar aanleiding van een redelijk vermoeden van een gepleegd strafbaar feit. Over de normering en het rechterlijke toezicht op de zogenaamde pro-actieve fase, waarin onderzoekshandelingen werden verricht in de fase voordat van een redelijke verdenking sprake was, bestond, mede onder invloed van de bevindingen van de Commissie Van Traa, in de jaren ‘90 discussie.5 Mevis wierp in 1995 onder de oude definitie van opsporing de vraag op of ook een vormfout die is begaan in de fase die vooraf gaat aan de opsporing tot toepassing van art. 359a Sv kan leiden.6 In het vlak voor inwerkingtreding van art. 359a Sv gewezen Zwolsmanarrest van 19 december 1995, NJ 1996/249 m.nt. Schalken, formuleerde de Hoge Raad een maatstaf waaraan de rechter moest toetsen of niet-ontvankelijkverklaring van het OM dient te volgen als ‘opsporingsambtenaren in het opsporingsonderzoek of in het onderzoek dat heeft plaatsgevonden in de daaraan voorafgaande fase onrechtmatig hebben gehandeld’. Daarmee strekte de controle van de zittingsrechter en het mogelijke toepassingsbereik van niet-ontvankelijkverklaring zich dus ook uit over hetgeen in de pro-actieve fase door opsporingsambtenaren was gedaan.

Eerder stipte ik al aan dat de Hoge Raad met zijn argumentatie van de begrenzing van het toepassingsbereik aan de hand van de termen voorbereidend onderzoek door dit te binden aan de vraag of sprake is van de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden onder verantwoordelijkheid van politie of OM enige ruimte lijkt te hebben geschapen ten opzichte van de wettelijke definitie van opsporing. Die ruimte zal ook kunnen worden benut om de schijnbaar tegenstrijdige opvattingen van de minister van justitie dat het verkennend onderzoek in de zin van art. 126gg Sv niet onder opsporing valt te verenigen met zijn idee dat dergelijk onderzoek wel aan rechterlijke toetsing onderhevig is. Onderzoek, ongeacht of dat in de verkennende fase plaatsvindt, of in een verder gevorderd stadium, valt dan onder art. 359a Sv voor zover sprake is van de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden onder verantwoordelijkheid van politie of OM.