8.3.3 Derdenbescherming

In verband met de beperkte publiciteit biedt de wet bij de vestiging van een pandrecht – in het bijzonder ten aanzien van roerende zaken1 – bescherming aan derden te goeder trouw. De regeling ter bescherming van het recht van een pandnemer heeft twee dimensies. In de eerste plaats kan een pandnemer net als een verkrijger van een goed worden beschermd indien hij zijn recht verkrijgt van een beschikkingsonbevoegde.2 Die bescherming houdt in dat het door de pandnemer beoogde rechtsgevolg toch intreedt ondanks dat niet aan alle vereisten voor de vestiging is voldaan. Zo verkrijgt de pandnemer ingevolge art. 3:238 lid 1 BW een geldig zekerheidsrecht ondanks de beschikkingsonbevoegdheid van de pandgever indien hij te goeder trouw is op het tijdstip waarop de zaak in zijn macht of in de macht van een derde is gebracht. Deze bescherming van de pandnemer van een roerende zaak vormt een uitwerking van art. 3:86 BW.3 Aangezien de goede trouw is gekoppeld aan het tijdstip van de machtsverschaffing komt deze bescherming impliciet alleen toe aan de vuistpandhouder. Voor een stil pandrecht geldt dat dit recht eerst met een beroep op art. 3:238 lid 1 BW tot stand kan komen nadat het (niet tot stand gekomen) stille pandrecht op grond van art. 3:237 lid 3 BW is omgezet in een vuistpandrecht. Ook in dat geval zal sprake moeten zijn van goede trouw bij de pandnemer op het moment van de machtsverschaffing.4 Vanwege het belang dat de wetgever toekent aan de feitelijke macht is deze regeling voor de vuistpandnemer goed te verenigen met de beschermingsregeling ten behoeve van de verkrijger van een roerende zaak.5 Zo lang de zaak immers niet in de handen van de verkrijger is gekomen zal een beroep op art. 3:86 lid 1 BW gelet op het bepaalde in art. 3:90 lid 2 BW geen geldige overdracht tot gevolg kunnen hebben.6

Een andere dimensie betreft de bescherming ten behoeve van een pandnemer indien de zaak met oudere beperkte rechten is bezwaard. Ingevolge het tweede lid van art. 3:238 BW gaat een pandrecht in rang boven oudere beperkte rechten indien de pandnemer ten tijde van de machtsverschaffing deze beperkte rechten kende noch behoorde te kennen. Deze bescherming – opnieuw exclusief ten gunste van de vuistpandhouder – wordt wetssystematisch geconstrueerd als een bescherming tegen de gedeeltelijke beschikkingsonbevoegdheid van de pandgever.7 Hoewel de pandgever rechthebbende is van het goed waarop reeds een stil pandrecht rust, wordt hij in die opvatting geacht niet over het goed in onbezwaarde toestand te kunnen beschikken. Ter zake van de vestiging van een pandrecht met eerste rang wordt hij aldus als gedeeltelijk beschikkingsonbevoegd beschouwd. Ik acht deze uitleg ongelukkig. Zoals hierboven reeds is verdedigd tast de vestiging van een beperkt recht de beschikkingsbevoegdheid van de rechthebbende niet – zelfs niet gedeeltelijk – aan.8 Indien het een gebrek in de beschikkingsbevoegdheid zou betreffen dat niet door een geslaagd beroep op goede trouw kan worden geheeld, dan zou het pandrecht niet aan alle totstandkomingsvereisten voldoen. Ervan uitgaande dat aan de overige vereisten voor de vestiging is voldaan, komt het tweede pandrecht evenwel zonder meer tot stand. Het tweede pandrecht zal zijn rang in verhouding tot andere pandrechten echter niet ontlenen aan de overeenkomst met de pandgever, maar overeenkomstig de prioriteitsregel aan het vestigingsmoment.

Het gevolg van de bescherming ten behoeve van de vuistpandhouder is dat hij het eerder gevestigde stille pandrecht niet tegen zich hoeft te laten gelden. Om de vuistpandhouder adequate bescherming te bieden is voldoende dat aan hem een pandrecht met hogere rang wordt toegekend. De bescherming hoeft dus niet zo ver te gaan dat het eerste pandrecht in het geheel vervalt, zoals ingevolge art. 3:86 lid 2 BW het geval is bij de verkrijging van een met een pandrecht bezwaarde roerende zaak. Als lex specialis bepaalt art. 3:238 lid 2 BW daarom dat het als tweede gevestigde pandrecht in rang voor het als eerste gevestigde pandrecht gaat.9 Het resultaat is dat er een rangwisseling plaatsvindt tussen de eerste en tweede pandhouder, doch de aanduiding van dit rechtsgevolg met deze term is verwarrend omdat deze ten onrechte associaties oproept met de in art. 3:262 BW opgenomen figuur.10 Een mogelijkheid om een afwijkende rangorde overeen te komen – waarover in de paragraaf hierna nader wordt uitgeweid – bevat de wet echter niet in het kader van pandrechten.

Om als pandhouder ondanks het bestaan van oudere pandrechten een eersterangs recht te verkrijgen dient aan twee – niet geheel van elkaar te onderscheiden – voorwaarden te zijn voldaan. Zo moet in de eerste plaats de zaak in de macht van de pandhouder of van een derde zijn gebracht.11 Evenals bij de regeling ter bescherming van een derdeverkrijger vervult de feitelijke macht een kernfunctie. Een beroep op art. 3:86 BW zal immers falen zolang de zaak niet in de handen van de verkrijger is gekomen.12 De verschuiving van de feitelijke macht geldt als vereiste omdat men ten aanzien van roerende zaken in beginsel degene die de macht over de zaak uitoefent als rechthebbende en daarmee als beschikkingsbevoegde mag beschouwen. Een derde kan immers niet op een andere manier nagaan of de vervreemder bevoegd is om over de zaak te beschikken. De macht die iemand over een roerende zaak uitoefent, legitimeert hem als rechthebbende.13 Bij de vestiging van een vuistpandrecht legitimeert die feitelijke macht de pandgever bovendien als rechthebbende van een onbezwaarde zaak.14 De pandnemer kan zich immers van het bestaan van oudere stille pandrechten net zo min vergewissen als van de beschikkingsbevoegdheid van de pandgever.

Daarnaast zal de pandnemer op het moment van de feitelijke machtsverschuiving te goeder trouw moeten zijn. De invulling van dit vereiste geschiedt aan de hand van de algemene maatstaf van art. 3:11 BW.15 Het gaat erom dat de pandnemer het eerder gevestigde stille pandrecht kende noch behoorde te kennen. Voor de geobjectiveerde goede trouw geldt dat oplettendheid van de pandnemer mag worden verwacht.16 Indien hij reden had om te twijfelen aan de onbezwaarde goederenrechtelijke status van de zaak behoort hij nader onderzoek in te stellen.17 Hoever deze onderzoeksplicht strekt, hangt af van de omstandigheden van het geval. In het kader van art. 3:86 lid 2 BW is in de rechtspraak enige invulling gegeven aan de omstandigheden waaronder een verkrijger een stil pandrecht behoort te kennen.18 Hieruit volgt dat een verkrijger relatief snel wordt beschermd, mede omdat de belangen van de schuldeiser en verkrijger elkaar niet hoeven te bijten.19 De vervreemder kan immers in theorie met de ontvangen koopprijs zijn schuld aan de schuldeiser voldoen. Eenzelfde soepele invulling van de goede trouw leent zich naar mijn mening evenwel niet voor de toepassing van art. 3:238 lid 2 BW.20 Een pandnemer zal eerder dan een derdeverkrijger moeten twijfelen aan de goederenrechtelijk onbezwaarde status van de zaak en zo nodig nader onderzoek moeten instellen. Op een derdeverkrijger rust een beperkte onderzoeksplicht indien de zaak in de normale bedrijfsuitoefening wordt vervreemd. De verkrijger mag in beginsel erop vertrouwen dat de vervreemder bevoegd is om de zaak over te dragen.21 Dat is anders ten aanzien van het vestigen van een pandrecht. Daartoe zal de rechthebbende in beginsel in de normale bedrijfsuitoefening juist niet bevoegd zijn. Een beperking van de onderzoeksplicht voor de pandnemer analoog aan die van de derdeverkrijger kan dan ook niet worden aangenomen.22 Verscheidene pandnemers hebben immers in beginsel juist wel met elkaar strijdige belangen. Het krediet dat wordt verschaft zal in theorie niet worden aangewend om de schuld aan de eerste pandnemer af te lossen.23

Een andere reden om niet te lichtvaardig de aanwezigheid van goede trouw te veronderstellen is dat de stil pandhouder niet al te snel zijn recht moet kunnen verliezen. Een regeling van derdenbescherming waarborgt de belangen van derdeverkrijgers en opvolgende pandhouders – of, zo men wil, de rechtszekerheid – maar daar staat tegenover dat een rechthebbende niet te snel zijn recht moet kunnen verliezen.24 Deze belangenafweging heeft geresulteerd in de beschermingsregeling van art. 3:238 lid 2 BW waarvoor de feitelijke macht en de goede trouw worden vereist. Indien het vereiste van goede trouw ten gunste van de vuistpandhouder soepel wordt toegepast wordt de stil pandhouder onevenredig zwaar getroffen. Weliswaar gaat zijn recht niet geheel teniet maar wordt het alleen in rang verlaagd, toch is deze verzachting slechts van theoretische waarde. Een tweederangs pandrecht zal hem in de regel niet de benodigde zekerheid verschaffen om zijn vordering volledig voldaan te krijgen.25 Het moet worden toegegeven dat de vuistpandhouder zich niet van het bestaan van het oudere stille pandrecht kan vergewissen. Het is evenwel een bewuste keuze van de wetgever van het nieuwe BW om het stille pandrecht als volwaardig goederenrechtelijk zekerheidsrecht te erkennen, ondanks de gebrekkige publiciteit die hieraan is verbonden.26 Ook dat gebrek berust op een bewuste keuze van de wetgever.27 Onder afwijzing van het registerpand is immers een goederenrechtelijk recht geïntroduceerd dat niet kenbaar is aan derden. Het onvermijdelijke gevolg daarvan is dat een vuistpandhouder – dat was onder Romeins recht overigens niet anders28 – kan worden geconfronteerd met een stil pandrecht dat een hogere rang inneemt. Het verbintenissenrecht biedt het kader om het verzuim van de pandgever om het oudere recht kenbaar te maken te sanctioneren. Ook voor een stil pandhouder geldt dat de in art. 3:237 lid 2 BW opgenomen plicht om oudere rechten kenbaar te maken slechts obligatoir wordt gewaarborgd.29 Voor de toepassing van art. 3:238 lid 2 BW is alleen in zeer uitzonderlijke gevallen ruimte, omdat anders de absolute werking van het goederenrechtelijke zekerheidsrecht wordt miskend. Bovendien leidt art. 3:238 lid 2 BW tot een zeker willekeurig onderscheid tussen de verschillende pandrechten. Een stil pandhouder kan zich immers nooit op bescherming beroepen en ten aanzien van pandrechten op vorderingen laat de wet geen doorbreking van de prioriteitsregel toe ten gunste van een later geves-tigd openbaar pandrecht.30 De regeling van art. 3:238 lid 2 BW past slecht in een systeem waarin een stil pandrecht en een vuistpandrecht in beginsel gelijkwaardige rechten zijn.31

Normaliter raakt het onderwerp van derdenbescherming niet aan dat van de prioriteitsregel. De toepassing van de prioriteitsregel is het gevolg van botsende absolute rechten, terwijl de bescherming van derden zoals bedoeld in art. 3:86 BW nu juist geen verband houdt met het absolute karakter van goederenrechtelijke rechten. Het feit dat het jongere recht als gevolg van derdenbescherming sterker is dan een ouder recht moet niet worden beschouwd als een doorbreking van de prioriteitsregel, maar als een verschuiving van recht. Het oudere recht is immers als gevolg van de derdenbescherming komen te vervallen. Dat is anders bij de bescherming van de vuistpandhouder ten detrimente van de stil pandhouder. Het rechtsgevolg is niet dat het recht van de stil pandhouder vervalt, maar slechts een lagere rang verkrijgt.32 Daarmee bevindt de bescherming van de vuistpandhouder als bedoeld in art. 3:238 lid 2 BW zich wel op het terrein van de prioriteitsregel.

Het gebrek aan publiciteit van stille pandrechten maakt het gebruik van een derdenbeschermingsregel onvermijdelijk.33 Indien dit gebrek zou worden opgeheven – bijvoorbeeld door de invoering van een stelsel van registratie en publicatie34 – zou derdenbescherming overbodig worden.35 Een derdeverkrijger of pandnemer zou zich dan immers nooit kunnen beroepen op (geobjectiveerde) goede trouw omdat het stille pandrecht kenbaar was door raadpleging van de registers. Niet alleen zou een dergelijk stelsel behulpzaam zijn bij het op nauwkeurige wijze vaststellen van de onderlinge rangorde van pandrechten, maar tevens zou de prioriteitsregel kunnen worden toegepast zonder te worden doorbroken door een regeling zoals die van art. 3:238 lid 2 BW. Naar Frans recht wordt de prioriteitsregel in de verhouding tussen stille pandnemers en vuistpandnemers onverkort toegepast.36 Een latere vuistpandhouder kan zich immers door raadpleging van een digitaal register vergewissen van het bestaan van het oudere stille pandrecht. Overigens dient de waarde van een dergelijk register voor rechtspraktijk niet te worden overschat.37 Het feit dat oudere rechten uit openbare registers kenbaar zijn, betekent niet dat iedere schuldeiser steeds het register zal raadplegen.38 Toch strekt de introductie van een pandregister tot de aanbeveling.39 Een stelsel zonder derdenbescherming en daarmee onverkorte toepassing van de prioriteitsregel neemt tot uitgangspunt dat de rechthebbende – en niet de derde te goeder trouw – wordt beschermd. Een dergelijk stelsel waarborgt goederenrechtelijke rechten – in het bijzonder stille pandrechten – hetgeen de rechtszekerheid in het handelsverkeer bevordert.