8.4.4.2 Verband tussen vormfout en bewijsverkrijging

In Amerikaanse rechtspraak wordt bij het bepalen van wat geldt als ‘fruit of the poisonous tree’ onderscheid gemaakt naar gelang de aard van het geschonden recht.

Bij schendingen van het Vierde Amendement wordt bewijsmateriaal dat is verkregen door ‘exploitation’ van het onrechtmatig handelen van het bewijs uitgesloten. Het enkele bestaan van een conditio-sine-qua-non-verband tussen onrechtmatigheid en bewijsverkrijging is niet toereikend. Staat het verkrijgen van het bewijsmateriaal voldoende los van de onrechtmatigheid, dan mag het worden gebruikt. Dat laatste is het geval als het verband tussen het onrechtmatige handelen en de bewijsverkrijging zo dun is geworden, dat de smet van het onrechtmatig handelen dat materiaal niet treft. Dit wordt de ‘attenuation exception’ genoemd.5 Ook is dit het geval als de overheid van het materiaal ook kennis heeft gekregen via een zelfstandige andere – wel rechtmatige – weg. Dit wordt aangeduid als de ‘independent source-doctrine’. Verwant hieraan is de ‘inevitable discovery’ exceptie, die verhelderend ook wel wordt aangeduid met de term ‘hypothetical independent source’. Kortom, het bewijsmateriaal is via onrechtmatig handelen verkregen, maar op grond van de in meer of mindere mate hypothetische vaststelling dat het ook langs een rechtmatige weg zou zijn gevonden, blijft bewijsuitsluiting achterwege.

De benadering van schendingen van het Vijfde Amendement, die zich concentreert rond schendingen van de Miranda-regels, is een beetje anders. Daarbij acht het Hooggerechtshof van belang dat de Miranda-regels zelf geen door de grondwet gewaarborgde rechten zijn, maar prophylactic rules, voorzorgsmaatregelen ter bescherming tegen de door het Vijfde Amendement verboden gedwongen zelfincriminatie. Verschillende situaties waarin bewijs wordt verkregen na schending van de Miranda-regels kunnen worden onderscheiden, zoals gevallen waarin (i) een bekentenis wordt herhaald nadat wel de Miranda-warnings zijn gegeven; (ii) de politie door de verklaring een belastende getuige op het spoor komt en (iii) de verklaring de politie naar fysiek bewijsmateriaal leidt. In al deze gevallen is het later verkregen bewijsmateriaal onder omstandigheden bruikbaar.6

Hieronder wordt op deze rechtspraak nader ingegaan.

Bewijsuitsluiting als reactie op schending van het Vierde Amendement treft zowel het bewijsmateriaal dat is verkregen als direct resultaat van een onrechtmatige ‘search’ als bewijsmateriaal dat daardoor later (indirect) is verkregen voor zover dat geldt als ‘fruit of the poisonous tree’.7 Hieronder zal eerst worden besproken wat in de rechtspraak van het Hooggerechtshof wordt gerekend tot de ‘vergiftigde vruchten’ en hoe overig, ná een schending van het Vierde Amendement verkregen bewijsmateriaal daarvan wordt onderscheiden. Daarna volgt een bespreking van een aantal in dit kader ontwikkelde uitzonderingen op de bewijsuitsluitingsregel.

De zaak Wong Sun v. United States8biedt een goede ingang voor een bespreking van de grenzen van hetgeen in de Verenigde Staten geldt als vrucht van het ongrondwettig handelen. In die zaak had de feitenrechter de arrestatie van Toy onrechtmatig geoordeeld. Direct na arrestatie verklaarde Toy dat hij wist dat Yee heroïne in zijn bezit had. Vervolgens werd in Yee’s woning binnengetreden. Yee overhandigde de agenten enkele buisjes met heroïne. Op het politiebureau verklaarde Yee dat hij de drugs van Toy en ene Sea Dog had ontvangen. Toy verklaarde vervolgens dat Sea Dog Wong Sun was. Wong Sun werd gearresteerd en weer vrijgelaten. Enkele dagen later werden Toy, Yee en Wong Sun verhoord op het politiebureau. Wong Sun bekende daarbij dat hij heroïne bij Yee had gebracht en deze bij Yee thuis had gerookt. Wong Sun en Toy klaagden voor het Hooggerechtshof over de afwijzing van hun verzoeken om uitsluiting van het verkregen bewijsmateriaal (de afgelegde verklaringen en de gevonden heroïne), omdat dit telkens als vrucht van de onrechtmatige arrestatie van Toy zou gelden.

Bij het maken van het onderscheid tussen bewijsmateriaal dat als vrucht van de schending van het Vierde Amendement van het bewijs moet worden uitgesloten en ander bewijsmateriaal moet de vraag worden gesteld of het bewijsmateriaal verkregen is door ‘exploitation’ van het onrechtmatig handelen. Is dat zo, dan volgt bewijsuitsluiting. Maar als het bewijsmateriaal is verkregen op grond van ‘means sufficiently distinguishable to be purged of the primary taint’, dan blijft bewijsuitsluiting achterwege. Dat laatste kan het geval zijn indien: (a) het ongrondwettige optreden geacht wordt in zo ver verwijderd verband te staan tot de verkrijging van het desbetreffende bewijsmateriaal dat de smet van dat optreden dat bewijsmateriaal niet treft: de smet is als het ware vervlogen9 (‘attenuation exception’);10 (b) de overheid van het desbetreffende materiaal ook kennis heeft gekregen uit een zelfstandige andere bron (‘independent source doctrine’);11 (c) of kennis zou hebben gekregen (inevitable discovery).

Het Hooggerechtshof oordeelde wat betreft Toy dat de door hem in zijn slaapkamer direct na zijn arrestatie afgelegde verklaringen als vruchten van de onrechtmatige arrestatie van het bewijs moesten worden uitgesloten. Het betoog van de overheid dat deze verklaringen het resultaat waren van een ‘intervening independent act of free will’, werd verworpen met een beroep op de omstandigheden dat Toy door 6 of 7 agenten was achternagezeten tot in zijn slaapkamer, waar zijn vrouw en kinderen lagen te slapen, alwaar hij direct werd geboeid en gearresteerd. ‘Under such circumstances it is unreasonable to infer that Toy’s response was sufficiently an act of free will to purge the primary taint of the unlawful invasion’, aldus het Hooggerechtshof. Ook het aantreffen van de heroïne bij Yee mag volgens het Hooggerechtshof niet jegens Toy worden gebruikt, omdat deze heroïne is verkregen door de ‘exploitation’ van het onrechtmatig handelen jegens Toy.

Wat betreft Wong Sun oordeelde het Hooggerechtshof dat zijn, na vrijwillig naar het politiebureau te zijn teruggekomen, afgelegde bekentenis jegens hem tot het bewijs kan worden gebruikt, omdat hier het verband tussen de ongrondwettige arrestatie van Toy en de bekentenis zo dun is geworden dat de smet van die onrechtmatigheid deze bekentenis niet treft. Anders dan ten aanzien van Toy mag het aantreffen van de heroïne bij Yee wel jegens Wong Sun worden gebruikt. Volgens het Hooggerechtshof was bewijsuitsluiting in de zaak jegens Toy enkel vereist vanwege het nauwe verband tussen de schending van het Vierde Amendement jegens Toy en de van hem verkregen informatie. De inbeslagneming van de heroïne maakte geen inbreuk op een persoonlijk recht van Wong Sun.12

Een recent voorbeeld van toepassing van deze rechtspraak biedt de zaak Kaupp v. Texas,13waarin de verdachte zonder ‘probable cause’ was gearresteerd, waarna hij in een verhoor op het politiebureau een belastende verklaring aflegde. Onder verwijzing naar Wong Sun oordeelde het Hooggerechtshof dat bewijsuitsluiting moet volgen, tenzij het afleggen van de verklaring kon worden gezien als ‘an act of free will [sufficient] to purge the primary taint of the unlawful invasion.’

In 1939 formuleerde het Hooggerechtshof in Nardone v. United States14de uitzondering op de bewijsuitsluitingsregel die de attenuation exception is genoemd. In die zaak werd overwogen dat de feitenrechter met inachtneming van de betrokken belangen zal moeten beoordelen of het verband tussen de onrechtmatigheid en het verkregen materiaal zo nauw is, dat bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is of dat het verband ‘ha[s] become so attenuated as to dissipate the taint’.15 Bij die beoordeling kunnen verschillende factoren een rol spelen. In Brown v. Illinois16werd door het Hooggerechtshof de gedachte verworpen dat het geven van ‘Miranda-warnings’ per se betekent dat het verband tussen de onrechtmatigheid en de nadien afgelegde verklaring is verbroken. Dat ‘Miranda-warnings’ zijn gegeven vormt niet meer dan één (weliswaar belangrijke) factor die de feitenrechter moet betrekken in zijn beoordeling van het verband tussen de onrechtmatigheid en de afgelegde verklaring. 17 Andere factoren zijn: (i) het tijdsverloop tussen onrechtmatige arrestatie en de bekentenis, (ii) eventuele tussenkomende omstandigheden18 en (iii) de ernst van het onrechtmatig handelen die mede wordt bepaald door de vraag of sprake is van een doelbewuste grondwetsschending.19 Met inachtneming van deze factoren oordeelde het Hooggerechtshof in Taylor v. Alabama20 dat ook de zes uur nadien afgelegde bekentenis als vrucht van de onrechtmatige arrestatie gold. Dat Taylor in de tussentijd tot drie keer toe ‘Miranda- warnings’ kreeg en bezoek ontving van zijn vriendin en een ander leverde geen relevante interveniërende gebeurtenissen op. Net zo min als de omstandigheid dat aan de hand van bij Taylor afgenomen vingerafdrukken (die ook als vrucht van de onrechtmatige arrestatie werden beschouwd) was vastgesteld dat deze overeenkwamen met de bij de beroving waarvan hij werd verdacht aangetroffen vingerafdrukken, op grond waarvan een arrestatiebevel werd uitgevaardigd.

Onder omstandigheden wordt geoordeeld dat een verband tussen de schending van het Vierde Amendement en de bewijsverkrijging ontbreekt, zoals bijvoorbeeld in New York v. Harris,21waarin de verdachte zonder arrestatiebevel, maar met ‘probable cause’ in zijn woning was gearresteerd alwaar hij een bekentenis aflegde, die hij op het politiebureau herhaalde. Het ontbreken van een arrestatiebevel was onrechtmatig en bracht mee dat in de woning vergaard bewijsmateriaal moest worden uitgesloten,22 maar de detentie van de verdachte ten tijde van zijn ondervraging op het bureau was niet onrechtmatig. Door de bestaande ‘probable cause’ had de politie een rechtvaardiging om de verdachte te ondervragen en was de buiten zijn woning afgelegde bekentenis geen gevolg van de ‘exploitation’ van het onrechtmatig binnentreden van zijn woning.

De in Brown onderscheiden toetsingsfactoren zien op een na arrestatie verkregen verklaring, maar lenen zich ook voor toepassing in andere gevallen, zoals blijkt uit de zaak United States v. Ceccolini,23waarin naar aanleiding van een onrechtmatige ‘search’ vragen waren gesteld aan een getuige, die de verdachte vervolgens belastte. In die zaak werd acht geslagen op het grote tijdsverloop tussen de ‘search’ en de tot het bewijs gebezigde belastende getuigenverklaring en op de omstandigheid dat de onrechtmatige ‘search’ niet tot doel had een getuige à charge te vinden. Dat de intentie van degene die het Vierde Amendement schond steeds een belangrijke rol speelt, is hierdoor te verklaren dat de bewijsuitsluitingsregel in de Amerikaanse rechtspraak ertoe strekt overheidsdienaren te weerhouden van onrechtmatig gedrag. Vooral indien de overheidsfunctionaris met het oog op bewijsverkrijging opzettelijk onrechtmatig handelt, kan van toepassing van bewijsuitsluiting worden verwacht dat de functionaris in het vervolg afziet van het desbetreffende handelen.24

Overigens kent de vraag of de smet van een schending van het Vierde Amendement bepaald nadien verkregen bewijsmateriaal nog aankleeft, vaak geen eenduidig antwoord. Dat blijkt wel uit de omstandigheid dat bij de beslissingen van het Hooggerechtshof hierover vaak in een ‘dissenting opinion’ op grond van een andere waardering van dezelfde feiten een tegengestelde conclusie wordt bereikt.25

Ook de in 1920 in Silverthorne Lumber Co v. United States26geïntroduceerde ‘onafhankelijke bron-doctrine’ behelst een beperking van de bewijsuitsluitingsregel. Bewijsmateriaal dat is verkregen nadat onrechtmatig is gehandeld, maar waarvan de verkrijging kan worden beschouwd als het resultaat van handelen dat geheel los kan worden gezien van het onrechtmatig handelen, behoeft niet van het bewijs te worden uitgesloten. De ‘onafhankelijke bron-doctrine’ is niet iets wezenlijk anders dan de hiervoor besproken ‘attenuation’ exceptie, maar vormt daarmee een vloeiende overgang. Het verschil met de hierna te bespreken ‘inevitable discovery exceptie’ zit hem erin, dat de andere oorzaak voor de bewijsverkrijging hier niet hypothetisch is.

Een goed voorbeeld biedt de zaak Segura v. United States,27waarin agenten met schending van het Vierde Amendement, want zonder ‘warrant’, in de woning van de verdachte waren binnengetreden. In de woning arresteerden zij de verdachte en een medeverdachte, voerden zij een ‘limited security check’ uit en zagen daarbij ‘in plain view’ verscheidene drugsparafernalia. De verdachte en zijn medeverdachte werden afgevoerd. In afwachting van een ‘warrant’ om de woning te doorzoeken bleven twee agenten in het appartement om de situatie te bevriezen. Negentien uur later kwam de ‘warrant’ en werd bij een doorzoeking van het appartement cocaïne en administratie betreffende drugstransacties aangetroffen. Het Hooggerechtshof oordeelde dat de cocaïne en de administratie waren verkregen gedurende een niet onrechtmatige doorzoeking gegrond op een geldige ‘warrant’. Bij het aanmerken van deze doorzoeking als een onafhankelijke bron nam het Hooggerechtshof in aanmerking dat de ‘warrant’ was verstrekt op grond van informatie die was verkregen voorafgaand aan het onrechtmatig binnentreden en die daarvan geheel los stond (een getuige had verklaard dat hij van Segura cocaïne had gekocht en dat vermoedelijk meer cocaïne in zijn appartement aanwezig was).28

Als kritiek op deze doctrine is wel geuit dat zij de politie stimuleert om onrechtmatig binnen te treden en vervolgens, als blijkt dat zich in de ruimte waarin is binnengetreden contrabande bevindt, te proberen op grond van informatie die los staat van de bij het binnentreden verkregen informatie, een ‘warrant’ te krijgen: ‘The police thus know in advance that they have little to lose and much to gain by forgoing the bother of obtaining a warrant and undertaking an illegal search’, aldus raadsheer Marshall in zijn door de raadsheren Stevens en O’Connor gesteunde ‘dissenting opinion’ bij de zaak Murray v. United States.29 In dit verband wijzen Whitebread & Slobogin op de naar hun inzicht suspecte praktijk bij lagere gerechten, waarin ‘warrants’ geldig worden geacht hoewel zij gedeeltelijk op onrechtmatig verkregen informatie zijn gegrond, mits de rechtmatig verkregen informatie de ‘warrant’ zelfstandig kan dragen. Deze benadering bevordert naar hun inzicht dat de politie in grensgevallen verzoeken om een ‘warrant’ aanvult met onrechtmatig verkregen informatie.30

In de omschrijving van de ‘inevitable discovery’ exceptie worden, om het onderscheid met de ‘independent source’ exceptie te verduidelijken, wel de termen ‘hypothetical independent source’ gebezigd.31 Het gaat hier om gevallen waarin het verkrijgen van bewijsmateriaal feitelijk het resultaat is van ongrondwettig handelen, maar bewijsuitsluiting achterwege blijft op grond van de meer of minder hypothetische vaststelling dat het desbetreffende bewijsmateriaal ook zonder de grondwetsschending zou zijn gevonden.

Deze uitzondering op de bewijsuitsluitingsregel is door het Hooggerechtshof aanvaard in de zaak Nix v. Williams.32 In een met schending van het – door het Zesde Amendement gewaarborgde – recht op rechtsbijstand uitgevoerde ‘interrogation’, gaf de van moord verdachte Williams aan waar hij zijn slachtoffer had achtergelaten en bracht hij de politie daarheen. Op dat moment was een systematische zoekactie aan de gang door 200 vrijwilligers in het gebied waar het slachtoffer lag. Het Hooggerechtshof oordeelde dat bewijsuitsluiting niet aangewezen is, indien de OvJ ‘can establish by a preponderance of evidence that the information ultimately or inevitably would have been discovered by lawful means’. Daarvan was volgens het Hooggerechtshof in die zaak sprake, omdat de vrijwilligers de locatie van het slachtoffer naderden en zij het slachtoffer gevonden zouden hebben als de verdachte de politie niet voordien naar het slachtoffer zou hebben geleid. In de ‘dissenting opinion’ bij deze beslissing van raadsheer Brennan waarbij raadsheer Marshall zich aansloot, wordt de eis die is gesteld aan het bewijs van de onvermijdelijkheid van de ontdekking te licht geoordeeld. In het verlengde van die kritiek stellen Whitebread & Slobogin dat deze exceptie beperkt zou moeten worden tot gevallen waarin de OvJ kan aantonen dat ten tijde van het onrechtmatig handelen al een rechtmatig onderzoek gaande was door anderen dan degenen die onrechtmatig handelden, welk onderzoek tot de bewijsverkrijging zou hebben geleid.33 Dit is de zogenaamde ‘active pursuit doctrine’.34 De lagere rechtspraak is hierover verdeeld.35 In de literatuur is wel de kritiek geuit dat de ‘active pursuit doctrine’ te formalistisch is. Hessler bijvoorbeeld propageert in navolging van verschillende uitspraken van lagere gerechten toepassing van de ‘independent circumstances test’, waarin als voorwaarde voor toepassing van de ‘independent discovery exception’ geldt dat ‘the fact or likelihood which makes discovery inevitable arise from circumstances other than those disclosed by the illegal search itself’.36 In die benadering is het gaande zijn van een rechtmatig onderzoek ten tijde van de bewijsverkrijging op onrechtmatige gronden geen absoluut vereiste.

Een wegens schending van de ‘Miranda-regels’37 voor het bewijs (in de ‘casein- chief’) onbruikbare verklaring kan leiden tot de verkrijging van ander bewijsmateriaal: zogenaamd ‘derivative evidence’. Dat afgeleide bewijsmateriaal kan bestaan uit een (i) herhaalde bekentenis, (ii) een verklaring van een getuige of (iii) fysiek bewijsmateriaal.

In de zaak Oregon v. Elstad38ging het om een verdachte die zijn betrokkenheid bij een inbraak bekende voordat hem ‘Miranda-warnings’ waren gegeven, en die vervolgens nadat hem ‘Miranda-warnings’ waren gegeven een uitgebreide bekentenis aflegde. Door hem werd betoogd dat zijn aanvankelijke verklaring ‘de kat uit de zak had gelaten’, zodat zijn latere verklaring – nu de kat niet in de zak terug kon worden gestopt – als ‘fruit of the poisonous tree’ van het bewijs moest worden uitgesloten. Daartoe verwees hij naar de hiervoor besproken zaak Wong Sun, waarin het ging om de reikwijdte van de verboden ‘fruit-doctrine’ in het kader van het Vierde Amendement. In de meerderheidsopinie in Elstad werd de verboden-fruit regel in gevallen van schending van het Vierde Amendement onderscheiden van gevallen van schending van de ‘Miranda-regels’. Daarbij werd erop gewezen dat de ‘Miranda- regels’ niet op zichzelf door de grondwet gewaarborgde rechten zijn, maar voorzorgsmaatregelen (‘prophylactic rules’) die strekken tot bescherming tegen gedwongen zelf-incriminatie. Aldus de meerderheidsopinie betekent het geschonden zijn van ‘Miranda-regels’ niet per se dat het grondwettelijke recht ter bescherming waarvan die regels strekken ook daadwerkelijk is geschaad. Vervolgens wordt geoordeeld dat:

Daarbij werd in aanmerking genomen dat, in elk geval in de onderliggende casus, een causaal verband tussen enig psychologisch nadeel veroorzaakt door de eerste verklaring en de beslissing van Elstad om een uitgebreide verklaring af te leggen ‘is speculative and attenuated at best’. De enkele omstandigheid dat ‘de kat uit de zak was’, werd niet voldoende geacht om een causaal verband aan nemen. Dat zou in de visie van de meerderheid een ongerechtvaardigd zware wissel trekken op opsporingsbelangen, omdat het de verdachte die is ingegaan op ondervraging voorafgaand aan ‘Mirandawarnings’ in feite immuniteit zou verlenen ten aanzien van de gevolgen van een na ‘Miranda-warnings’ af te leggen verklaring.39 Voorts werd het niet nodig geoordeeld dat de verdachte die een hemzelf belastende verklaring heeft afgelegd zonder dat hem de ‘Miranda-warnings’ waren gegeven, er voorafgaand aan het afleggen van een volgende – wel door ‘Miranda-warnings’ voorafgegane – verklaring op wordt gewezen dat zijn eerdere verklaring (mogelijk) niet voor het bewijs kan worden gebruikt. Dat werd niet praktisch geoordeeld, omdat voor een politieagent soms moeilijk te beoordelen is of ‘warnings’ vereist zijn, bijvoorbeeld vanwege de niet steeds gemakkelijk te beantwoorden vraag of sprake is van ‘custody’.

Uitgangspunt is dus dat een na ‘Miranda-warnings’ afgelegde bekentenis bruikbaar is voor het bewijs, ook al is deze voorafgegaan door een zonder ‘warnings’ afgelegde bekentenis. De aan te leggen toets is of de eerste verklaring vrijwillig is afgelegd en zo nee, of de smet van die de aldus tot stand gekomen verklaring vervlogen is door bijvoorbeeld tijdsverloop tussen het eerste en het tweede verhoor of bijvoorbeeld door een verandering in de verhoorsituatie.40

In zijn in scherpe bewoordingen vervatte ‘dissenting opinion’ wees raadsheer Brennan erop, gemotiveerd aan de hand van voorbeelden en literatuur over verhoren, dat de praktijk juist leert dat in het algemeen wel degelijk een causaal verband bestaat tussen een eerste verklaring zonder ‘warnings’ en het afleggen van een tweede bekentenis. Als de ‘kat uit de zak’ is, zal de verdachte veelal veronderstellen dat het geen zin meer heeft te zwijgen in een nieuwe na ‘Miranda-warnings’ af te leggen verklaring. Daarmee geeft de meerderheidsopinie in zijn visie de politie aanleiding en ruimte om te proberen de ‘Miranda-regels’ te omzeilen, door eerst zonder ‘warnings’ de verdachte tot een bekentenis te brengen, om vervolgens de ‘warnings’ te geven en hem dan de bekentenis te laten herhalen. Daarbij wees hij erop dat dit een in de praktijk veelvuldig toegepaste tactiek is. Een juiste benadering van de voorliggende kwestie zou volgens Brennan zijn, om ook hier de uit de rechtspraak betreffende het Vierde Amendement bekende ‘fruit-doctrine’ toe te passen. Dat zou betekenen dat een tweede verklaring in beginsel als ontoelaatbare vrucht van de eerdere verklaring wordt beschouwd, maar dat de ‘prosecution’ de gelegenheid heeft aan te tonen dat de smet van de eerdere verklaring zonder voorafgaande ‘warnings’ ‘is so attenuated as to justify the admission of the subsequent confession’, bij welke beoordeling verscheidene factoren een rol kunnen spelen.41 Ook bestreed Brennan gemotiveerd dat schendingen van de ‘Miranda-regels’ geen grondwetsschendingen opleveren en de redenering waarom de verdachte voorafgaand aan zijn tweede verklaring niet gewezen hoeft te worden op de (mogelijke) onbruikbaarheid van de eerste verklaring, overtuigde hem geenszins.

Wat betreft de verleiding die voor de politie uitgaat van de in Elstad gegeven regel bleek in Missouri v. Seibert42het gelijk van Brennan. In die zaak had de verhorende politieagent eerst met opzet verzuimd ‘Miranda-warnings’ te geven. Pas nadat een bekentenis was verkregen gaf hij de ‘Mirandawarnings’, en herhaalde Seibert haar eerdere bekentenis. Het ging hier niet om een incidentele of lokale praktijk. De strategie om pas na het verkrijgen van een eerste bekentenis de ‘Miranda-warnings’ te geven, werd in verschillende politiedepartementen toegepast en zelfs onderwezen door een nationaal instituut voor politietraining.43 Interessant is hoe uiteenlopend de benadering is van deze zaak in de meerderheidsopinie, de verschillende ‘concurring opinions’ en de ‘dissenting opinion’.

In de meerderheidsopinie in Seibert werd Elstad gekenschetst als een ‘good faith-Miranda-mistake’ die in individuele zaken niet alleen reparabel is door zorgvuldige ‘warnings’ voorafgaand aan een meer uitvoerige ondervraging, maar die ook geen bedreiging vormt voor de ‘warn-first practice’ in het algemeen. Volgens de meerderheidsopinie staat in gevallen waarin een eerste ondervraging niet is voorafgegaan door ‘Miranda-warnings’ de vraag centraal of de vervolgens gegeven ‘Miranda-warnings’ redelijkerwijs geacht kunnen worden desalniettemin effectief te zijn geweest, in die zin dat de ondervraagde zich bewust is geweest van het feit dat hij een keuze had al dan niet een voor het bewijs bruikbare verklaring af te leggen. Wanneer als techniek om een bekentenis te verkrijgen de ‘Miranda-warnings’ aanvankelijk niet worden gegeven, is waarschijnlijk dat van effectieve later gegeven ‘warnings’ geen sprake is. Vervolgens wordt een aantal punten aangewezen waarin Seibert afwijkt van Elstad. Gewezen wordt op de compleetheid en gedetailleerdheid van het eerste verhoor in Seibert, op de overlappende inhoud van beide verhoren, de timing en setting van beide verhoren, de continuïteit wat betreft de personen van de ondervragers en de mate waarin in de vraagstelling in het tweede verhoor gebruik is gemaakt van de antwoorden uit het eerste verhoor. De meerderheidsopinie sluit af met de zinsnede:

De ‘concurring opinions’ wijken vooral hierin af van de meerderheidsopinie, dat zij een andere toets aanleggen. Raadsheer Breyer schrijft in zijn ‘concurring opinion’ dat de uit de rechtspraak ten aanzien van het Vierde Amendement bekende ‘fruit-test’ ook hier zou moeten worden toegepast, inclusief de ‘good faith exceptie’. Bewijsuitsluiting moet in zijn visie volgen, tenzij het aanvankelijke verzuim plaatsvond ‘in good faith’ en tussenliggende gebeurtenissen de causale keten verbreken tussen het verzuim en de tweede verklaring. Raadheer Kennedy kiest een benadering die enkel ziet op de onderhavige casus en waarin geen regel wordt ontworpen voor elk ‘twee-fasen-verhoor’, maar alleen voor de gevallen waarin sprake is van een poging om op berekenende wijze de ‘Miranda-warnings’ te ondermijnen. In een dergelijk geval dient de verklaring van na de ‘warnings’ te worden uitgesloten van het bewijs, voor zover gerelateerd aan de inhoud van de verklaring die voor het geven van de ‘warnings’ is afgelegd, tenzij reparatoire maatregelen zijn getroffen op basis waarvan iemand in de positie van de ondervraagde redelijkerwijs het belang zou begrijpen van de ‘warnings’ en een eventuele ‘waiver’.

In de ‘dissenting opinion’ van raadsheer O’Connor45 wordt benadrukt dat de ‘Miranda-regels’ niet zelf grondwettelijke regels zijn, zoals het verbod op grond van het Vierde Amendement op ‘unreasonable searches’ dat wel is.46 Dat bepaalt ook de minder strenge behandeling van verzuimen van de ‘Miranda-regels’ in vergelijking met verzuimen die tot een directe schending van het Vierde Amendement leiden.47 Met instemming wordt geconstateerd dat in de meerderheidsopinie niet de uit de rechtspraak over het Vierde Amendement bekende verboden-fruit-theorie wordt toegepast.48 Ook wordt door haar ingestemd met het afwijzen van een toetsing waarin het opzet van de agent centraal staat:49

O’Connor wijst erop dat de bewijsmoeilijkheden die een dergelijke toets zou oproepen ook in andere context heeft geleid tot de afwijzing ervan.50 Zij bepleit vast te houden aan de tweeledige in Elstad gehanteerde toets (eerste verklaring vrijwillig afgelegd? Zo nee, smet vervlogen ten aanzien van tweede verklaring?), en geeft aan dat ook onder die toets de onderhavige tweede verklaring vermoedelijk van het bewijs zou moeten worden uitgesloten.

De aanpak van het Hooggerechtshof in de zaak Elstad sloot aan bij die in de zaak Michigan v. Tucker,51waarin, nadat verzuimd was de verdachte te wijzen op zijn recht op rechtsbijstand, hij een verklaring aflegde waardoor de politie op het spoor kwam van een getuige die vervolgens een belastende verklaring aflegde. Ook daar zag het Hooggerechtshof geen reden om de getuigenverklaring van het bewijs uit te sluiten, Daarbij werd in de overwegingen betrokken dat het politieoptreden geen inbreuk had gemaakt op verdachtes ‘privilege against self-incrimination’, maar ‘departed only from the prophylactic standards later laid down by this Court in Miranda to safeguard this privilege’.52

Indien als uitvloeisel van een met schending van de ‘Miranda-regels’ verkregen verklaring fysiek bewijsmateriaal wordt verkregen, kan dit voor het bewijs worden gebezigd. Dat volgt uit de zaak United States v. Patane.53 In die zaak wordt er in de meerderheidsbeslissing wederom op gewezen dat de ‘Miranda-regels’ als voorzorgsmaatregelen kunnen worden beschouwd tegen schending van de ‘Self-incrimination clausule’ uit het Vijfde Amendement. Deze clausule wordt niet geschonden indien fysiek bewijsmateriaal tot het bewijs wordt toegelaten dat de vrucht is van een vrijwillig afgelegde verklaring. Ook wordt in de meerderheidsopinie overwogen dat de ‘Self-incrimination clausule’ en dus ook de ‘Miranda-regels’ focussen op het proces ter zitting: ‘The Miranda rule is not a code of police conduct, and police do not violate the Constitution (or even the Miranda rule, for that matter) by mere failures to warn’. Er is alleen sprake van een schending van Miranda indien zonder ‘warnings’ verkregen verklaringen voor het bewijs worden gebruikt, niet reeds zodra verzuimd wordt de ‘warnings’ te geven. Miranda heeft het oog op de uitsluiting van het bewijs van belastende verklaringen waaraan geen ‘Miranda-warnings’ vooraf zijn gegaan. Voor een uitbreiding van die regel tot als gevolg van een zodanige verklaring gevonden fysiek bewijsmateriaal is geen plaats, aldus de meerderheid.54

In de ‘concurring opinion’ van raadsheer Kennedy55 wordt erop gewezen dat het hier gaat om ‘non-testimonial’ bewijsmateriaal, zodat het Vijfde Amendement daarop geen betrekking heeft. In de ‘dissenting opinion’ van raadsheer Souter56 werd de zorg uitgesproken dat het niet toepassen van bewijsuitsluiting de politie aanleiding zou geven om geen ‘Miranda-warnings’ te geven in de hoop fysiek bewijsmateriaal op het spoor te komen.57

Globaal gezien kunnen in de Amerikaanse rechtspraak drie beoordelingsfactoren worden aangewezen die een rol spelen bij het trekken van de grens tussen onbruikbare vergiftigde vruchten en bruikbaar bewijsmateriaal:

Dat verband kan geheel en al ontbreken, bijvoorbeeld doordat toestemming van de verdachte of een ‘independent source’ de zelfstandige rechtmatige basis vormt voor het bewijsverkrijgend handelen. Ook kan het verband zo dun zijn dat het na een normschending verkregen materiaal door die normschending niet zodanig is besmet dat het van het bewijs moet worden uitgesloten: het verband ‘has become so attenuated as to dissipate the taint’, zoals dat in de Amerikaanse rechtspraak beeldend is uitgedrukt. Van dergelijke verdunning van het verband kan niet alleen sprake zijn door een feitelijke gang van zaken met bijvoorbeeld veel tijdsverloop en/of tussenkomende omstandigheden die de bewijsverkrijging op afstand plaatsen van het verzuim. Ook kan het verband te dun worden geacht vanwege de aard van de geschonden norm. In de meerderheidsopinie in de zaak Herring werd op deze vorm van – wat ik maar noem: ‘normatieve attenuation’ – ingegaan waar het ging om het verband tussen schending van de knock-and-announce rule en het bij de daaropvolgende overigens rechtmatige huiszoeking gevonden bewijsmateriaal (zie paragraaf 8.4.1.2). Interessant is dat het Hooggerechtshof bij de beantwoording of sprake was van ‘normatieve attenuation’ een met ons Schutznormvereiste vergelijkbare toets aanlegt, te weten of de verdachte is geschonden in een belang dat de norm beoogt te beschermen. Feitelijk is het namelijk zo, dat flink kloppen en ‘politie!’ roepen ertoe kan leiden dat contrabande nog snel (via de wc) wordt weggemaakt. Zo gezien zal er dus nogal eens feitelijk een nauw verband kunnen bestaan tussen schending van de knock-and-announce rule en de bewijsverkrijging. Maar, omdat deze regel niet het belang van de verdachte beoogt te beschermen zich nog snel van het bewijsmateriaal te ontdoen, maar ertoe strekt een disproportioneel zware inbreuk op de privacy te voorkomen – men kan zich na het kloppen nog even fatsoeneren alvorens open te doen – wordt het verband tussen schending van deze norm en bewijsverkrijging in de meerderheidsopinie te dun geacht.

Voor de volgende twee factoren (ernst verzuim en risico onrechtmatig handelen) geldt dat ze in de huidige benadering van het Hooggerechtshof een rol spelen bij het beantwoorden van de vraag of de toepassing van bewijsuitsluiting in aanmerking komt. Omdat het bepalen van de grens tussen onbruikbare vergiftigde vruchten en bruikbaar materiaal geen exacte wetenschap is, lijkt mij niet onwaarschijnlijk dat deze factoren ook een rol spelen bij het afbakenen van deze grens, al is het moeilijker om daarop in de rechtspraak scherp de vinger te leggen.

Hoe ernstiger het verzuim, hoe krachtiger de rechterlijke reactie daarop zal zijn teneinde de politie te stimuleren tot normconformiteit op het betreffende punt. De effectiviteit van de reactie als middel om normconform gedrag te bevorderen wordt niet alleen bepaald door de aard van de reactie (in Nederland in oplopende reeks: strafvermindering, bewijsuitsluiting, niet-ontvankelijkverklaring), maar ook door de reikwijdte van de toepassing van die reactie ten aanzien van materiaal dat volgend op een onrechtmatigheid is verkregen. Zo sprak het Hooggerechtshof in de zaak Seibert, waarin het ging om de vraag hoe ruim de vruchtenleer moest worden toegepast bij schending van de ‘prophylactic’ Miranda-regels van een ‘need to maintain the closest possible fit between the Self-Incrimination Clause and any judge-made rule designed to protect it’. Een minder direct op grondrechten inbreuk makend verzuim rechtvaardigt een striktere toepassing van de vruchtenleer.

Is dat risico in een bepaald soort gevallen groot, dan kan dat ertoe aanleiding geven om na een vormverzuim verkregen materiaal eerder als vrucht van dat vormverzuim aan te merken. De omvang van dat risico lijkt met name te worden bepaald door de mate waarin voorspelbaar is dat het schenden van een bepaalde norm indirect tot bewijsmateriaal zal leiden.

Op zichzelf laten de zojuist genoemde pragmatisch georiënteerde beoordelingsfactoren uit de Amerikaanse rechtspraak zich goed transponeren naar de Nederlandse situatie. Het zijn in mijn ogen bruikbare aanknopingspunten om afhankelijk van het soort vormverzuim te differentiëren bij de invulling van de vruchtenleer.

Een ruimere vruchtenleer, inhoudend dat indirect verkregen bewijs gemakkelijker als ‘door het verzuim verkregen’ wordt aangemerkt en dus voor de toepassing van bewijsuitsluiting in aanmerking komt, zou dan gelden naarmate (a) het verband tussen de vormfout en de bewijsverkrijging nauw is, gelet op de feitelijke gang van zaken (weinig of geen tijdsverloop tussen vormfout en bewijsverkrijging, geen tussenkomende omstandigheden, zoals toestemming) en gelet op de aard van de geschonden norm (beschermd belang in direct verband tot bewijsverkrijging), (b) de normschending in verband staat met binnen het strafproces zwaarwegende grondrechten, zoals die zijn neergelegd in art. 3 of 6 EVRM en (c) een groot risico bestaat dat politieambtenaren onrechtmatig zullen handelen als de vruchtenleer bij de voorliggende soort vormverzuimen strikt wordt uitgelegd.

Volgens art. 359a Sv en het standaardarrest over die bepaling uit 2004 komt bewijsuitsluiting alleen in aanmerking indien het bewijsmateriaal ‘door het verzuim’ is verkregen. In uiteenlopende situaties krijgt de toetsing aan die globale maatstaf een wat verschillende nadere invulling en tekstuele uitwerking. In HR 21 januari 1997, NJ 1997/309 werd geoordeeld dat bewijsuitsluiting alleen in aanmerking kwam voor bewijsmateriaal dat ‘uitsluitend ten gevolge van dat onrechtmatig optreden’ is verkregen. Dat lijkt een zwaardere eis werd gesteld dan in bijvoorbeeld HR 22 oktober 1991, NJ 1992/218, door niet te spreken van materiaal dat ‘uitsluitend’ door het onrechtmatig optreden is verkregen, maar door in dit kader de woorden ‘rechtstreeks dan wel in belangrijke mate’ te gebruiken, of, zoals in HR 12 januari 1982, NJ 1983/245 ‘uitsluitend of in beslissende mate’. In recente rechtspraak wordt veelal gesproken van bewijsmateriaal dat al dan niet als ‘rechtstreeks gevolg’ van het verzuim is verkregen. Op die precieze formuleringen waarin de wettelijke maatstaf (‘door het verzuim’) wordt uitgewerkt wil ik me hier niet blindstaren. Welke van de voormelde bewoordingen de Hoge Raad ook kiest, duidelijk is dat hij een zeer beperkte vruchtenleer beoogt.

Mijn vraag bij de bestudering van de Nederlandse rechtspraak is vooral of daarin houvast wordt geboden aan de feitenrechter, met andere woorden, heeft de Hoge Raad de hoge verwachtingen waargemaakt die de wetgever had bij schrapping van art. 430 Sv, teneinde daarmee de Hoge Raad meer gelegenheid te geven tot beantwoording van lastige interpretatievragen zoals ‘of er een voldoende rechtstreeks verband is met de initiële onrechtmatigheid’. 58 Daarbij ben ik erin geïnteresseerd of de hiervoor besproken beoordelingsfactoren, die in de Amerikaanse rechtspraak tot een gedifferentieerde toepassing van de vruchtenleer leiden, ook een kenbare rol spelen in de Nederlandse rechtspraak op dit vlak. Na een blik op de wetsgeschiedenis van art. 359a Sv wordt deze op het eerste gezicht nogal casuïstische en – althans door de Hoge Raad – niet diepgaand gemotiveerde rechtspraak nader bestudeerd. Geïnspireerd door het in de Amerikaanse rechtspraak gemaakte verschil in uitleg van de vruchtenleer naar gelang de aard en ernst van het betrokken vormverzuim, zal ik daarbij onderscheid maken tussen gevallen waarin het vormverzuim is te relateren aan de art. 3 en 6 EVRM en gevallen waarin het vormverzuim is te relateren aan de art. 5 en 8 EVRM. De gedachte daarachter is dat in onze rechtsorde (mede in het licht van de rechtspraak van het EHRM) de zittingsrechter bij de eerstbedoelde soort schendingen een belangrijker eigen verantwoordelijkheid heeft ze te voorkomen en te redresseren. Vertaalt zich dat in het hanteren van een ruimere vruchtenleer bij deze aan de art. 3 en 6 EVRM gerelateerde schendingen?

Over het voor de mogelijke toepassing van bewijsuitsluiting vereiste verband tussen vormfout en bewijsverkrijging overwoog de Commissie Moons het volgende:

In de Memorie van toelichting bij art. 359a Sv is deze passage letterlijk overgenomen. 61 Zij riep bij de parlementaire behandeling een vraag op,62 waarop de Minister van Justitie als volgt antwoordde:

Dit zijn ook nu nog interessante passages, omdat daarin naar voren komt dat de wetgever een (heel) beperkte vruchtenleer voor ogen stond. Dat mag worden afgeleid uit de verwoording van de eisen aan het verband tussen verzuim en bewijsverkrijging: ‘rechtstreeks door het verzuim verkregen’, ‘direct causaal verband’, ‘alleen datgene wat door het verzuim wordt gevonden’, maar ook uit hoe gemakkelijk een doorbreking van dat verband volgens de wetgever kan worden aangenomen: ‘wanneer maar aannemelijk is dat ook andere factoren aan de bewijsverkrijging hebben bijgedragen’. Ook zijn deze passages interessant, omdat daarin een aanknopingspunt kan worden gezien voor de gedachte dat de wetgever de mogelijkheid van ‘normatieve attenuation’ omarmde.64 Het causaal verband moet bestaan tussen de verzuimde norm (hetgeen waartoe deze strekt) en de bewijsverkrijging. Uit het voorbeeld van de Memorie van Toelichting spreekt dat nog niet zo duidelijk. Daar stond vooral de (rechtmatige) aanhouding in direct verband met de onrechtmatige huiszoeking. Daarna volgde een door de cautie voorafgegaan verhoor, waarin de verdachte een verklaring aflegde. In dat voorbeeld kan gemakkelijker worden gezegd dat het rechtstreeks verband ontbreekt tussen de onrechtmatige huiszoeking en de verklaring, dan in het door de leden van D66 genoemde voorbeeld waarin wordt uitgegaan van een feitelijk directer causaal verband (verdachte legt een bekentenis af ‘omdat hij geconfronteerd wordt met belastend materiaal dat tijdens de onrechtmatige huiszoeking is gevonden’). Dat de Minister ook in die casus het verband niet toereikend achtte, zou gebaseerd kunnen zijn op de gedachtegang dat de norm die is geschonden en die verband houdt met het huisrecht, geen verband houdt met de verkregen verklaring, waarvan de verkrijging is omgeven met normen die de verklaringsvrijheid beogen te waarborgen, welke normen niet zijn geschonden. Ik spreek hier echter wat voorzichtig van een aanknopingspunt, omdat de aan de opvatting van de Minister ten grondslag liggende gedachtegang ook kan zijn geweest dat het verband tussen vormverzuim en bewijsverkrijging door de tussenkomende omstandigheid van de gegeven cautie ‘te dun’ is geworden.

Van de Hoge Raad is mij geen rechtspraak bekend over de bruikbaarheid van bewijsmateriaal dat indirect is verkregen na schending van art. 3 EVRM. Wel zijn in de rechtspraak van de Hoge Raad verschillende gevallen beslist waarin het vormverzuim waarmee de indirecte bewijsverkrijging in verband staat raakt aan art. 6 EVRM.

Voor deze gevallen moet onderscheid worden gemaakt tussen de rechtspraak vóór en na Salduz. In HR 4 maart 1980, NJ 1980/415 werd de beslissing van het hof in stand gelaten dat de tweede verklaring als rechtmatig verkregen tot het bewijs kon meewerken. In HR 20 januari 1981, NJ 1981/339 volgde vernietiging toen de rechtbank de zonder cautie afgelegde verklaring tot het bewijs gebruikte, omdat de verdachte daardoor niet in zijn belangen werd geschaad, nu het feit ook zonder die verklaring te bewijzen was. De Hoge Raad oordeelde dat de rechter in zo’n geval de desbetreffende verklaring niet moet gebruiken, ‘tenzij hij op gronden welke rechtstreeks verband houden met evenbedoelde verklaring van de verdachte, de wijze waarop en de omstandigheden waaronder deze is verkregen, en/of de processuele houding van de verdachte en of de raadsman dienaangaande, tot het oordeel mocht komen, dat de verdachte door het ontbreken van meergemelde mededeling niet in zijn belangen is geschaad’. Dat daarvoor geen bijster uitzonderlijke situatie nodig was, bleek uit HR 22 september 1981, NJ 1981/660. Daarin mocht het hof ook de eerste verklaring tot het bewijs bezigen, omdat het hof kon oordelen dat – nu de verdachte na de cautie een verklaring van gelijke strekking heeft afgelegd – door het eerder ontbreken van de cautie niet is benadeeld. Het vervolgens in een andere zaak beproefde verweer dat weldegelijk sprake was van benadeling, omdat de verdachte de tweede tot het bewijs gebezigde verklaring na cautie uitsluitend had afgelegd, omdat hij hetzelfde al eerder had verklaard zonder dat hem de cautie was gegeven, faalde in HR 26 januari 1988, NJ 1988/818 eveneens. Het hof kon feitelijk oordelen dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte de tweede verklaring aflegde, uitsluitend omdat hij reeds eerder aldus verklaard had.

In het Salduz-arrest van de Hoge Raad, waarmee het de desbetreffende rechtspraak van het EHRM implementeerde, HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR: 2009:BH3079, NJ 2009/349 m.nt. Schalken, is overwogen dat in de regel ook bewijsuitsluiting moet worden toegepast ten aanzien van ‘bewijsmateriaal dat is verkregen als rechtstreeks gevolg van een (door een Salduzverzuim, RK) voor het bewijs onbruikbare verklaring’. Dat klinkt als een vrij strikte en ver strekkende vruchtenleer. Of van zo’n rechtstreeks gevolg kan worden gesproken laat zich volgens de Hoge Raad niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van de verklaringen die de verdachte heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en op zijn zwijgrecht is gewezen. Na Salduz geldt dus nog steeds dat als eerst een verklaring zonder cautie is afgelegd, zulks niet per definitie betekent dat latere verklaringen, die zijn afgelegd nadat wel de cautie is gegeven, niet voor het bewijs gebruikt kunnen worden. In HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5528, NJ 2010/423 was het gebruik van die nadere verklaringen door het hof toereikend gemotiveerd. Het hof had in aanmerking genomen dat de verdachte na telkens de cautie te hebben gekregen achtereenvolgens tegenover een verbalisant, een hulpOvJ en in aanwezigheid van zijn raadsman bij de RC onderling consistente verklaringen had afgelegd en dat niet aannemelijk was dat de verdachte deze verklaringen niet in vrijheid had afgelegd. Ook nam het hof in aanmerking dat de bij de RC afgelegde verklaring in aanwezigheid van de raadsman in appel niet is betwist en dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte de tot het bewijs gebruikte verklaringen uitsluitend heeft afgelegd omdat hij dat reeds eerder – te weten bij zijn aanhouding – zonder voorafgaande cautie had gedaan. Een benadering als in NJ 1981/660 is na het Salduz-arrest niet meer mogelijk. In HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9293 overwoog de Hoge Raad dat een verklaring die in strijd met art. 6 EVRM tot stand is gekomen ook niet voor het bewijs kan worden gebruikt als de verdachte nadien, na raadpleging van een advocaat of met zijn bijstand een verklaring van dezelfde inhoud of strekking heeft afgelegd.65

In HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8906 was tijdens één verhoor van de verdachte door een verbalisant tegen hem gezegd dat de politie er voor kan zorgen dat de verdachte twintig jaar krijgt en dat het mogelijk is verdachtes gezicht te laten passen in de in het dossier aanwezige compositietekening. Dat was volgens de Hoge Raad – anders dan het hof had geoordeeld – onrechtmatig, omdat deze mededelingen ertoe strekken de verklaringsvrijheid te ondermijnen. Tot cassatie behoefde dat niet te leiden, omdat in het oordeel van het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk besloten lag dat de tot het bewijs gebezigde verklaringen ‘niet zijn afgelegd als direct gevolg van deze mededelingen’.

In HR 13 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7667, NJ 2008/116 m.nt. Borgers, was de verdachte door een fout bij de piketmelding te laat van rechtsbijstand voorzien. Na inverzekeringstelling ontkende verdachte eerst in drie verhoren, vervolgens – nog steeds niet voorzien van rechtsbijstand – gaf de verdachte in een vierde verhoor openheid van zaken. Na van rechtsbijstand te zijn voorzien beriep zij zich op haar zwijgrecht. Een dergelijke casus zou onder de Salduz-rechtspraak denk ik meebrengen dat bewijsuitsluiting moet worden toegepast op de bekennende verklaring, maar pre-Salduz kon het hof deze verklaring voor het bewijs gebruiken, oordelend dat de verklaring niet ‘door het verzuim’ is verkregen. Daarbij had het hof onder meer betekenis toegekend aan de omstandigheden dat niet is vast te stellen dat bij een correcte piketmelding wel tijdig een raadsman bijstand zou hebben verleend, dat de politie niet de komst van de piketadvocaat behoefde af te wachten en dat verdachte op haar zwijgrecht is gewezen. In zijn kritische noot onder dit arrest schrijft Borgers onder meer:

Ik ben het met Borgers eens dat die onzekerheid niet in het nadeel van de verdachte zou moeten werken. Wel moet steeds (zoals Borgers in het vervolg van zijn noot ook doet) onder ogen worden gezien hoezeer het vormverzuim geacht kan worden in verband te staan met de bewijsverkrijging.

Ook binnen deze categorie van gevallen waarin bewijsmateriaal wordt verkregen nadat een vormfout is begaan bij de toepassing van een dwangmiddel dat inbreuk maakt op de door art. 5 of art. 8 EVRM beschermde rechten, kunnen in de rechtspraak verschillende gevallen worden onderscheiden:

De enkele omstandigheid dat een verdachte een verklaring aflegt op een tijdstip waarop hij ten onrechte in verzekering wordt gehouden, brengt nog niet mee dat die verklaring niet voor het bewijs zou mogen worden gebezigd, zo werd geoordeeld in HR 19 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1308, NJ 1999/251.67

In de ongepubliceerde uitspraak HR 16 januari 1990, nr. 85.876 had het hof niet aannemelijk geoordeeld dat de verdachte zijn verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg ‘uitsluitend heeft afgelegd’ als gevolg van het resultaat van de onrechtmatige huiszoeking, in aanmerking genomen dat daartussen bijna een jaar is verstreken en de verdachte ter terechtzitting door een raadsman werd bijgestaan. Dat oordeel liet de Hoge Raad in stand. In HR 7 april 1981, NJ 1981/443 oordeelde het hof het binnentreden in de woning en de inbeslagneming aldaar onrechtmatig, maar oordeelde het dat de verklaring van de verdachte tegenover de politie wel gebruikt kon worden, omdat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte ‘uitsluitend tot de daarin vervatte bekentenis is gekomen doordat hem het op onrechtmatige wijze in beslag genomene is voorgehouden’ en hij in bijzijn van een raadsman voor de R-C en ter terechtzitting in eerste aanleg bekende. Dat een goede motivering van belang is, blijkt uit HR 22 oktober 1991, NJ 1992/218, een nog sterker aan het voorbeeld van de leden van D66 uit de wetshistorie verwante casus.68 In die zaak oordeelde het hof de bij de verdachte uitgevoerde huiszoeking onrechtmatig, en sloot het hof het daarbij inbeslaggenomen materiaal van het bewijs uit. Vervolgens gebruikte het wel de verklaring van de verdachte waarin hij werd geconfronteerd met het bij de huiszoeking aangetroffen materiaal. Deze verklaring had het hof volgens de Hoge Raad ‘niet zonder meer tot het bewijs mogen bezigen’.

In HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5632, NJ 2008/374 m.nt. Legemaate was een verklaring van de verdachte tot het bewijs gebezigd waarin hij reageerde op het hem voorgehouden door hemzelf met de dokterstelefoon gevoerde gesprek. Dat opgenomen gesprek had, vallend onder het verschoningsrecht, onmiddellijk vernietigd moeten worden. Het verband tussen de vormfout en de bewijsverkrijging was hier wel heel nauw (het ging om een reactie op de onrechtmatig verkregen inhoud van het telefoongesprek) en het ging om een ernstig vormverzuim (een inbreuk immers op het verschoningsrecht).

Kan dus de ernst van de vormfout mede het verschil maken bij gevallen waarin de verdachte in een verhoor wordt geconfronteerd met onrechtmatig verkregen bewijs? Die gedachte zou kunnen rijzen wanneer de dokterstelefoonzaak wordt afgezet tegen HR 29 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9956, NJ 2008/593 m.nt. Schalken. In die zaak bekende de verdachte na te zijn geconfronteerd met de belastende resultaten van een onregelmatig uitgevoerde geuridentificatieproef en overwoog de Hoge Raad in de herzieningszaak dat niet aannemelijk was dat de rechtbank de bewuste verklaring als onrechtmatig verkregen van het bewijs zou hebben uitgesloten. Toch lijkt dat oordeel meer ingegeven door het lossere verband tussen vormfout en verklaring, dan door de aard van het onderliggende verzuim. De Hoge Raad oordeelde immers dat niet aannemelijk was dat de aanvrager de bekentenis ‘heeft afgelegd uitsluitend als gevolg van het hem voorgehouden resultaat van de geuridentificatieproeven’. 69

In HR 14 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8854 ontbrak aan een telefoontap de machtiging van de R-C. Het hof oordeelde dat de daarop gevolgde doorzoeking en de vervolgens afgelegde verklaringen van verdachten het rechtstreeks gevolg waren van de onrechtmatige tap en sprak vrij. In zijn vernietiging van deze beslissing achtte de Hoge Raad het oordeel van het hof ‘dat de resultaten die verkregen zijn uit de verrichte doorzoeking het rechtstreekse gevolg zijn geweest van de onrechtmatige telefoontap − waarmee het Hof kennelijk heeft bedoeld dat de doorzoeking zonder de tap niet had kunnen plaatsvinden’, niet begrijpelijk. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat het hof heeft vastgesteld ‘dat op het moment waarop de OvJ de bevelen op de voet van art. 126m Sv gaf, het opsporingsonderzoek reeds een redelijke verdenking jegens de verdachte had opgeleverd.’ Kortom, als de RC om een machtiging zou zijn gevraagd, zou hij die hebben verleend, lijkt de Hoge Raad daarmee te zeggen. Dat relativeert de ernst van het verzuim.70

Rechtspraak bestaat in dit verband voorts omtrent verklaringen verkregen na het confronteren van de verdachte met resultaten van DNA-onderzoek waaraan een onrechtmatigheid kleeft. In de herzieningszaak HR 27 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1026, NJ 2009/86 was de verdenking jegens de verdachte ontstaan door een onrechtmatig bewaard DNA-profiel van verdachte. Tijdens zijn verhoor bekende verdachte, nadat hem de cautie was gegeven en voordat hem de DNA-hit was voorgehouden. Herziening bleef uit, omdat niet aannemelijk was dat het hof de verklaringen van de aanvrager zou hebben uitgesloten op de grond dat hem de – naar achteraf moet worden aangenomen: onregelmatige – DNA-hit is voorgehouden. Dat was gelet op de chronologie – eerst bekennen, daarna voorhouden DNA-hit – een voor de hand liggende beslissing.

In veel gevallen zal het verband tussen het onrechtmatig staande houden, aanhouden of geven van een stopteken en het aantreffen van bewijsmateriaal bij een daaropvolgende fouillering of doorzoeking van een voertuig op zichzelf van dien aard zijn dat het geen belemmering is voor bewijsuitsluiting.71 Dat is evenwel anders indien na een dergelijke onrechtmatigheid het onderzoek aan de kleding of van het voertuig met toestemming van de verdachte plaatsvindt. In HR 24 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1830, NJ 2004/226 over een met toestemming verricht onderzoek aan de kleding na een beweerdelijk onrechtmatige aanhouding kon volgens de Hoge Raad niet worden gezegd dat ‘het bewijsmateriaal rechtstreeks ten gevolge van de gestelde onrechtmatige aanhouding is verkregen’. In HR 6 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2324, NJ 2001/267 werd geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de bevoegdheid tot het geven van een stopteken ten onrechte door het hof is gebaseerd op art. 160 WVW, niet meebrengt dat de resultaten van een daarna met toestemming verricht onderzoek van de auto niet tot het bewijs zouden mogen worden gebezigd. Het middel dat anders wilde, was volgens de Hoge Raad ‘vruchteloos’ voorgesteld.72 In HR 8 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA 4742, NJ 2000/316 volgde op een mogelijk onrechtmatig staande houden en aanhouden een huiszoeking met toestemming van de verdachte. Het hof oordeelde de huiszoeking ‘niet (…) enkel het gevolg’ van het staande houden en oordeelde met goedvinden van de Hoge Raad het bewijsmateriaal rechtmatig verkregen.

HR 5 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS7572, NJ 2005/300 betrof een bijzonder geval. In die zaak controleerden eerst twee daartoe niet bevoegde ambtenaren (X en Y) een stel jagers, zonder een overtreding te constateren. Een paar uur later werden zij door daartoe bevoegde ambtenaren – die waren getipt – opnieuw gecontroleerd en werd vastgesteld dat zij in strijd handelden met de Flora- en faunawet. Het hof achtte ‘niet onwaarschijnlijk’ dat de onbevoegde ambtenaren de bevoegde hadden getipt en oordeelde dat het uit de tweede controle verkregen bewijsmateriaal als onrechtmatig verkregen moest worden uitgesloten. In zijn conclusie noemde AG Wortel het oordeel van het hof ‘driewerf onbegrijpelijk’. Ten eerste omdat de veronderstelling waarop het hof zijn beslissing baseerde (niet onwaarschijnlijk) geen toereikende grondslag daarvoor vormt. Ten tweede valt, uitgaande van de tip, niet in te zien waarom de bevoegde ambtenaren onrechtmatig zouden hebben gehandeld. Ten derde, zelfs als ervan wordt uitgegaan dat bevoegde opsporingsambtenaren onrechtmatig handelen door in actie te komen naar aanleiding van een mededeling van ambtenaren die zelf onbevoegd hebben gehandeld, is onduidelijk welk causaal verband er is tussen die onrechtmatigheid en het bewijsmateriaal dat in het licht van het tenlastegelegde relevant kan zijn. De Hoge Raad volgde zijn AG en vernietigde de beslissing omdat ‘zonder nadere motivering niet begrijpelijk is waarom het ‘overige, opvolgende’ bewijsmateriaal als resultaat van het optreden van de ambtenaren X en Y en als onrechtmatig zou moeten worden aangemerkt’.

In HR 17 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3948, NJ 2006/495 m.nt. Mevis was onrechtmatig binnengetreden, omdat op de machtiging van de hulpOvJ niet het hokje was aangekruist dat bij dringende noodzakelijkheid in geval van afwezigheid van de bewoners kon worden binnengetreden, terwijl dat wel gebeurde. Daarbij werd op de grond in de woonkamer een hoeveelheid van ‘ongeveer 2795 gram weed’ aangetroffen. In afwachting van de RC is vervolgens het onderzoek in de woning gestaakt, waarna onder leiding van de RC een doorzoeking heeft plaatsgevonden. In totaal is 20 kg marihuana en 29 kilo hasj in beslag genomen. Het hof volstond met de vaststelling van de constatering van de onrechtmatigheid. Daarbij sloeg het er acht op dat klachten over een sterke weedlucht en de constatering daarvan aanleiding waren een machtiging af te geven, dat na het onrechtmatige binnentreden op de vloer weed en softdrugs gerelateerde goederen werden aangetroffen, dat toen niet verder is gezocht en vervolgens door de RC op rechtmatige wijze huiszoeking is verricht. Volgens de Hoge Raad lag in het oordeel van het hof besloten dat de uit de doorzoeking door de RC verkregen onderzoeksresultaten niet als het ‘rechtstreeks gevolg van het eerdere onrechtmatig binnentreden’ van het bewijs moeten worden uitgesloten. Dat oordeel krijgt het fiat van de Hoge Raad. Dat geldt ook voor het – eveneens in de overwegingen van het hof besloten liggende – oordeel dat in dit opzicht geen uitzondering moet worden gemaakt voor een deel van hetgeen door de RC is aangetroffen en inbeslaggenomen, te weten de 2795 gram weed, die in eerste instantie reeds door de opsporingsambtenaren was waargenomen.

Wie wantrouwend staat tegenover de politie zal menen dat deze uitspraak te ver gaat en de deur wagenwijd openzet voor misbruik. Welke rem staat er nog op onrechtmatig binnentreden als niet alleen hetgeen na het bevriezen van de situatie bij een doorzoeking onder leiding van de RC wordt gevonden voor het bewijs mag worden gebruikt, maar zelfs ook hetgeen direct na het onrechtmatig binnentreden is gevonden. Deze beslissing gaat ook verder dan de Amerikaanse rechtspraak. In de zaak Segura, die gelijkenis vertoont, werd geëxpliciteerd dat de ‘warrant’ die ten grondslag lag aan de zoeking die volgde op het onrechtmatig binnentreden niet was gebaseerd op resultaten van dat onrechtmatig binnentreden. Hier zijn die resultaten wel gebruikt als reden voor de doorzoeking door de RC. In zoverre was dus geen sprake van een onafhankelijke bron. Dat gold nog minder voor de 2795 gram weed die direct bij het onrechtmatig binnentreden werd gevonden. De niet geëxpliciteerde gedachte lijkt hierbij te zijn geweest dat de weed weliswaar direct na het binnentreden is gevonden, maar niet als tot bewijsuitsluiting nopend rechtstreeks gevolg van de daarbij begane vormfout, omdat in het licht van de aan het binnentreden voorafgaande op de toen bekende feiten gebaseerde verdenking de gevolgde handelwijze op zichzelf toelaatbaar zou zijn geweest, zou het betreffende hokje op de machtiging wel zijn aangekruist.

Mevis is in zijn noot nogal kritisch over de motivering en het casuïstische karakter van de rechtspraak van de Hoge Raad in dit opzicht:

Voor zover Mevis daarmee bedoelt dat uit de rechtspraak niet erg duidelijk is langs welke lijnen de Hoge Raad de door AG Wortel bedoelde balans zoekt, heeft hij een punt.

Ook het in de inleiding van deze paragraaf besproken HR 4 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5820 betrof een geval van binnentreden zonder machtiging. De Hoge Raad vernietigde de beslissing van het hof dat de verdachte had vrijgesproken omdat het ‘de resultaten van het binnentreden’ onrechtmatig verkregen achtte, zonder daarbij uitdrukkelijk in te gaan op de vragen over het verband tussen de vormfout en het vervolgens, met medewerking van de bewoner, aangetroffen bewijsmateriaal. Wanneer men deze beslissing zet naast de hiervoor besproken zaak NJ 2006/495, dan lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat hogere eisen worden gesteld aan de motivering van het aannemen van een voor de toepassing van bewijsuitsluiting toereikend verband, dan voor het oordeel dat een dergelijk verband ontbreekt.

Zoals in paragraaf 7.2.5.2 besproken is door particulieren op onrechtmatige wijze verkregen bewijsmateriaal in de meeste gevallen bruikbaar in het strafproces. Ook indien dit materiaal aanleiding geeft tot nader onderzoek, wordt het bij dat nader onderzoek verkregen bewijsmateriaal niet besmet geacht door de voorafgaande door een particulier begane onrechtmatigheid.73 In HR 16 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8887, NJ 2002/359 werd het verweer dat de aanleiding van het onderzoek naar uitkeringsfraude het gevolg was van een eerder door het hof onrechtmatig bevonden huiszoeking, toereikend verworpen geacht met de vaststellingen van het Hof dat dat al vóór de huiszoeking de verdenking was gerezen dat de verdachte zich had schuldig gemaakt aan het niet doen van opgave van inkomsten uit de drugshandel en dat het bewijs ‘niet uitsluitend was verkregen door die huiszoeking’.

In HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338, NJ 2013/413 m.nt. Borgers hadden volgens de verdediging onrechtmatige observaties van de verdachte plaatsgevonden door een zogenaamd ‘veelplegersteam’. Tot het bewijs gebruikte het hof de aangifte en de bekennende verklaring van de verdachte die hij, met rechtskundige bijstand en na de cautie te hebben gekregen, had afgelegd bij de RC. In zijn verwerping van het desbetreffende middel wees de Hoge Raad erop dat in het verweer zonder nadere toelichting of duiding werd verwezen naar de vruchten van die onrechtmatige observatie en dat dit verweer niet de onderbouwde stelling behelsde dat de bij de RC afgelegde verklaring moet worden gezien als het ‘rechtstreeks gevolg’ van de door de verdediging gestelde observaties.

De hiervoor besproken Nederlandse rechtspraak zou kunnen worden gezien in de sleutel van wat in de Amerikaanse rechtspraak ‘attenuation’ heet. Daarbij gaat het om de vraag of de bewijsverkrijging het rechtstreeks gevolg is van de vormfout, dan wel dat het verband daartussen te dun of verdund – ‘attenuated’ – is. Aben heeft voorts gewezen op een specifiek geval dat vergelijkbaar is met het in de Verenigde Staten onder omstandigheden toegestane gebruik van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal als ‘impeachment evidence’, bewijsmateriaal ter ontkrachting van de door de verdachte ter terechtzitting afgelegde verklaring.74

In deze paragraaf wordt apart aandacht besteed aan enkele Nederlandse zaken waarin het gedachtengoed dat ten grondslag ligt aan de ‘independent source’ exceptie en de ‘inevitable discovery’ exceptie (ofwel ‘hypothetical independent source’), lijkt door te schemeren. Het EHRM wijst erop dat in de verdragsstaten in dit opzicht geen overeenstemming bestaat over de reikwijdte van de bewijsuitsluitingsregel:

Aan die constatering verbindt het EHRM niet zijn afkeuring, dus dat lijkt ruimte te bieden voor een nationale aanpak. Verschillende situaties kunnen in de Nederlandse rechtspraak worden onderscheiden:

In HR 24 oktober 1995, NJ 1996/484 m.nt. Knigge, verklaarde de OvJ dat hij ook zonder de informatie in een vervalst pv de aanhouding van de verdachte zou hebben bevolen, gelet op de uit andere bronnen gerezen verdenking, en fiatteerde de Hoge Raad het oordeel van het hof dat het vervalste pv geen bepalend invloed heeft gehad op de aanhouding en verdere vervolging van de verdachte. Maar in deze zaak strekte het verweer tot nietontvankelijkverklaring van het OM.76 Een beter voorbeeld van een Nederlandse toepassing van de ‘onafhankelijke bron’ doctrine biedt daarom HR 23 april 2002, ECLI:NL:HR: 2002:AD8860. In die zaak was de verdenking gerezen van betrokkenheid van de verdachte bij een steekpartij. Zonder hem de cautie te geven, werd hem gevraagd naar het bezit van een mes. Volgens het hof mocht de positieve beantwoording van die vraag, waaraan de cautie vooraf had moeten gaan, niet voor het bewijs worden gebruikt, maar, zo ging het hof verder: