3.4.3.3 Aansprakelijkheidsvereisten

Om een van de genoemde personen of rechtspersonen aansprakelijk te kunnen stellen, is ten eerste vereist dat de belegger aantoont dat sprake was van een misleidende mededeling of omissie ten aanzien van een material fact.1 Dit vereiste heeft bij aansprakelijkheid op grond van Section 11 in beginsel dezelfde betekenis als bij aansprakelijkheid uit hoofde van SEC Rule 10b-5. Aangezien ik in het kader van de laatstgenoemde aansprakelijkheid nog uitgebreid over het materiality-vereiste kom te spreken (zie § 3.5.3), laat ik het hier verder rusten.

Voor aansprakelijkheid op grond van Section 11 is in beginsel geen reliance vereist.2^,3 Reliance houdt in dat de beleggingsbeslissing van de belegger daadwerkelijk door de misleidende informatie is beïnvloed: zonder de misleidende informatie zou de belegger hebben beslist de litigieuze effecten niet – of althans niet tegen dezelfde voorwaarden – te kopen (voor een uitgebreidere beschouwing verwijs ik naar § 3.5.5). Zodra de uitgevende instelling echter een zogenoemde ‘earnings statement’ algemeen verkrijgbaar heeft gesteld die een periode beslaat van ten minste twaalf maanden gemeten vanaf de datum waarop de registration statement door de SEC van kracht is verklaard, is wel (bewijs van) reliance vereist (zie Section 11(a), slotzin). De belegger moet dan dus aantonen dat hij op de misleidende registration statement is afgegaan en zijn beleggingsbeslissing hierdoor is beïnvloed. De gedachte van de Amerikaanse wetgever is dat het in dat geval waarschijnlijker is dat de belegger zijn beleggingsbeslissing heeft gebaseerd op de (recente) earnings statement dan op de (minder recente) registration statement.4 Niet vereist is echter dat de belegger aantoont dat hij direct op de misleidende registration statement is afgegaan, in de zin dat hij het zelf heeft gelezen (‘eyeball reliance’).5 Kan de belegger aannemelijk maken dat hij indirect op de registration statement is afgegaan (zijn adviseur heeft het bijvoorbeeld voor hem bestudeerd), dan is dat in beginsel ook voldoende voor het aannemen van reliance.6

Voor aansprakelijkheid op grond van Section 11 geldt verder de zogenoemde ‘tracing requirement’.7 Deze eis houdt in dat de eisende belegger moet kunnen aantonen dat de door hem gekochte effecten zijn aangeboden ten tijde van de beursgang en/of emissie waarbij van de misleidende registration statement gebruikt werd gemaakt en vanaf dat moment in de notering zijn opgenomen (en deze effecten voor die tijd nog niet bestonden, althans nog niet op de beurs werden verhandeld). Het tracing-vereiste betekent uitdrukkelijk niet dat alleen de beleggers die hun effecten in de primaire markt hebben gekocht een beroep zouden kunnen doen op Section 11. Ook de beleggers die hun effecten direct na de beursgang en/of emissie in de secundaire markt (de zogenoemde ‘direct after market’) hebben gekocht, kunnen schadevergoeding vorderen op grondslag van Section 11.8 Wel geldt voor deze beleggers dus onverkort de eis dat (zij kunnen aantonen dat) de door hen gekochte effecten direct zijn te herleiden tot de beursgang en/of emissie waarbij van het misleidende registration statement gebruik werd gemaakt.9^,10 In de praktijk blijkt dit een zware bewijslast te zijn.11 Weten de beleggers de horde van de tracing requirement nietemin te nemen, dan is voor hun ontvankelijkheid niet vereist dat zij ten tijde van het instellen van de procedure (de ‘date of suit’) de litigieuze effecten nog in hun portefeuille aanhouden. Ook de beleggers die hun effecten voorafgaand aan de date of suit hebben verkocht, komen voor schadevergoeding in aanmerking (het tussentijds verkopen van de effecten heeft wel gevolgen voor de hoogte van de schadevergoeding, zie § 3.4.3.5). Dit laatste betekent dat voor elk effect dat is aangeboden onder de misleidende registration statement, meer dan ØØn eiser kan zijn.12

Tot slot is niet vereist dat de belegger aantoont dat de aansprakelijk gestelde partij met opzet heeft gehandeld, dat zij van de misleiding op de hoogte was of dat haar anderszins ten aanzien van de misleiding een verwijt kan worden gemaakt. Wel kan de aansprakelijk gestelde partij zich proberen te disculperen met een zogenoemd ‘due diligence’-verweer (zie over dit verweer de volgende paragraaf).