9.3.1 Samenstelling; onafhankelijkheid

Anders dan bij een stichting administratiekantoor, wordt er in de wet (Boek 2 BW en de Wft) en de NCGC weinig tot geen aandacht besteed aan de bestuurssamenstelling van een stichting continuïteit. De stichting continuïteit is daarmee een ondergeschoven kindje en dat is eigenlijk merkwaardig, nu beschermingsprefs de meestgebruikte beschermingsmaatregel in Nederland is.1 Bij de samenstelling van het bestuur van de stichting continuïteit geldt dus de nodige vrijheid, zij het dat het in lijn met de inmiddels vervallen Bijlage X van het Fondsenreglement best practice is dat het bestuur onafhankelijk is ten opzichte van de vennootschap.2 Indien de stichting van de biedplicht verstoken wenst te blijven, wordt die vrijheid beperkt door art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft. Alleen een van de vennootschap onafhankelijke rechtspersoon kan voor een vrijstelling van de biedplicht in aanmerking komen.3 Het moge duidelijk zijn dat de stichting van de biedplicht verstoken wenst te blijven. Een onafhankelijk stichtingsbestuur vormt derhalve het uitgangspunt. Hoe moet het onafhankelijkheidscriterium worden ingevuld?

De wetgever heeft geen invulling gegeven aan het onafhankelijkheidscriterium, omdat dit criterium onderhevig zou zijn aan veranderende maatschappelijke opvattingen. Invulling daarvan zou beter op een lager niveau zoals in een algemene maatregel van bestuur kunnen worden gegeven, hetgeen thans (nog) niet is gebeurd.4 De wetgever heeft ook niet willen verwijzen naar de onafhankelijkheidscriteria van art. 2:118a BW die gelden voor bestuurders van een stichting administratiekantoor, omdat dat artikel oorspronkelijk zou komen te vervallen.5 Voor de vraag wanneer de stichting als onafhankelijk kan worden beschouwd, moet derhalve aanknoping gezocht worden bij (ongeschreven) regels buiten de vrijstelling inzake de biedplicht.

In ieder geval staat vast dat het onafhankelijkheidsvereiste van toepassing is op het bestuur van de stichting. De stichting continuïteit kent immers slechts één orgaan dat de volledige zeggenschap binnen de stichting uitoefent. Blijkens de parlementaire geschiedenis vormt de in art. 2:118a lid 3 BW opgenomen formulering omtrent bestuurders van een stichting administratiekantoor bij de invulling van het begrip onafhankelijkheid in het kader van de invoering van de biedplicht het uitgangspunt.6 Verder valt uit de parlementaire geschiedenis af te leiden dat het onafhankelijkheidsvereiste in art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft is afgeleid van Bijlage X, waarover hierna. De onafhankelijkheidscriteria van art. 2:118a lid 3 BW houden in dat de meerderheid van de stemmen in het bestuur niet mag worden uitgebracht door:

Uit deze onafhankelijkheidscriteria kan worden afgeleid dat van een bestuur dat uit vijf personen bestaat de meerderheid van de stemmen in een bestuursvergadering moet worden uitgeoefend door personen die niet aan de genoemde criteria voldoen en voorts dat besluiten met gewone meerderheid genomen worden. Alleen dan blijft de stichting verstoken van de biedplicht.

Naar mijn mening kunnen tevens de onafhankelijkheidscriteria uit punt 2 onder a tot en met c uit de inmiddels vervallen Bijlage X van het Fondsenreglement een aanknopingspunt vormen, omdat zoals gezegd het onafhankelijkheidsvereiste is afgeleid van Bijlage X.7 Uit deze criteria volgt dat niet onafhankelijk zijn:

Ingevolge Bijlage X werd het bestuur van een stichting continuïteit als onafhankelijk aangemerkt indien minder dan de helft van het aantal stemmen dat kan worden uitgeoefend in bestuursvergaderingen waarin over de uitoefening van het stemrecht op de beschermingsprefs wordt besloten, toekomt aan personen die niet aan voornoemde criteria voldeden, voor zover de beschermingsprefs die de stichting hield de helft van het aan andere aandelen geplaatste kapitaal van de vennootschap vormden. Indien het aantal beschermingsprefs gelijk was aan het aantal andere geplaatste aandelen van de vennootschap, dan kon ten hoogste één stem toekomen aan personen die niet aan de bovengenoemde onafhankelijkheidscriteria voldoen, met dien verstande dat die stem niet kon toekomen aan bestuurders van de vennootschap en/of haar dochtermaatschappijen en bovendien dat die stem slechts dan aan een commissaris van de vennootschap en/of haar dochtermaatschappijen kon toekomen indien het stichtingsbestuur minimaal uit vijf stemgerechtigde leden bestond.

Uit een door mij gedaan statutenonderzoek van stichtingen continuïteit van AEX fondsen blijkt dat nagenoeg alle stichtingen de onafhankelijkheidscriteria van Bijlage X in hun statuten hebben opgenomen, waarbij dan de twee treden in aantallen beschermingsprefs (50% en 100%) niet worden overgenomen.8 De praktijk hecht dus nog altijd veel waarde aan Bijlage X. Geen van de stichtingen heeft sinds 28 oktober 2007 – de inwerkingtredingsdatum van de Wet implementatie Overnamerichtlijn – haar statuten gewijzigd en niet langer aansluiting gezocht bij de criteria van Bijlage X en ook de jongste stichtingen continuïteit verwijzen in hun statuten naar de criteria van Bijlage X.

Een tendens is dat de statuten van jongere stichtingen ook wel verwijzen naar de onafhankelijkheid van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft en een mogelijk van kracht wordende algemene maatregel van bestuur.9 Het voordeel van zo’n verwijzing is dat geen invulling hoeft te worden gegeven aan het onafhankelijkheidscriterium. De keerzijde is dat niet volledig vaststaat wanneer een bestuurder onafhankelijk is.

De voorschriften uit Bijlage X zijn meer beperkend dan die van art. 2:118a BW, omdat de eerste (i) differentiëren naar het percentage aandelen dat de stichting houdt en zij (ii) de kring van onafhankelijken verder beperken. Bijlage X beschouwt immers mede als niet-onafhankelijk voormalige vaste adviseurs van de vennootschap (voor zover gedurende de eerste drie jaren na de beëindiging van hun adviseurschap), bestuurders en werknemers van enige bankinstelling waarmee de vennootschap een duurzame en significante relatie onderhoudt en echtgenoten en bloed- en aanverwanten tot en met de vierde graad van bestuurders en commissarissen, terwijl deze beperkingen niet gelden ingevolge art. 2:118a BW. In de praktijk zal met name deze eerste groep (voormalige vaste adviseurs) problemen kunnen opleveren, omdat voormalige advocaten of notarissen van de vennootschap nog wel eens zitting nemen in het bestuur van een stichting continuïteit. Toepassing van Bijlage X zal dit beperken in die zin dat deze personen na de beëindiging van hun adviseurschap gedurende een aantal jaren “uit beeld” moeten blijven.

Passen we de criteria van Bijlage X toe op een stichting continuïteit, dan kunnen er bijvoorbeeld één bestuurder, één commissaris, één voormalig vaste adviseur van de vennootschap, of één bestuurder of werknemer van een bankinstelling zitting nemen in het bestuur van de stichting, mits dat bestuur daarnaast maar uit ten minste twee onafhankelijke personen bestaat en besluitvorming met gewone meerderheid plaatsvindt in een vergadering waarin meer onafhankelijke bestuurders dan afhankelijke bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Voor wat betreft die besluitvorming is dan – althans ingevolge Bijlage X – met name relevant de besluitvorming omtrent de uitoefening van het stemrecht op de beschermingsprefs. Toch meen ik dat evenzo relevant is de besluitvorming van het stichtingsbestuur omtrent het uitoefenen van de optie. Juist wanneer sprake is van een vijandig bod, omdat de uitgifte van de beschermingsprefs dan primair ten doel heeft te voorkomen dat de bieder (voorlopig) zal slagen in de uitvoering van zijn bod en (vooralsnog) in mindere mate het controleren van de algemene vergadering. Daarbij moet niet vergeten worden dat het onafhankelijkheidsvereiste vooral moet worden bezien in de context van een openbaar bod. Uitoefening van het stemrecht op de beschermingsprefs lijkt in het algemeen minder relevant, omdat zodra de beschermingsprefs eenmaal zijn uitgegeven de verwachting gerechtvaardigd zal zijn dat de stichting op de voorstellen die ertoe doen niet ten faveure van de vijandige bieder of activistische aandeelhouder zal stemmen. Indien sprake is van een gemengd bestuur van afhankelijke en onafhankelijke bestuurders, dan zullen de statuten van de stichting met zo veel woorden moeten bepalen dat in de bestuursvergaderingen waarin omtrent de voor de onafhankelijkheid relevante besluitvorming wordt gestemd te allen tijde meer onafhankelijke bestuurders dan afhankelijke bestuurders aanwezig of vertegenwoordigd zijn.

De conclusie kan getrokken worden dat de wet geen eensluidend antwoord geeft op de vraag wanneer een stichtingsbestuur onafhankelijk van de vennootschap is. Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat aanknoping gezocht moet worden bij de onafhankelijkheidscriteria die van toepassing zijn op een stichting administratiekantoor en ook bij Bijlage X waarop het onafhankelijkheidsvereiste oorspronkelijk is gebaseerd. Uit het feit dat vrijwel alle stichtingen continuïteit (nog immer) bij Bijlage X aansluiten, kan worden geconcludeerd dat toepassing van Bijlage X als common practice wordt beschouwd.

Ik meen dat het onafhankelijkheidscriterium van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft slechts betrekking heeft op de relatie vennootschap-stichting en niet op enige relatie die de stichting met een andere contractspartij zou (kunnen) hebben. Dit heeft te maken met de achtergrond van de biedplicht die immers betrekking heeft op de vennootschap en haar kapitaalverschaffers. Een vertegenwoordiger van een (groot) aandeelhouder kan in dit verband als onafhankelijk worden beschouwd. Desalniettemin acht ik het moeilijk voorstelbaar dat een vertegenwoordiger van een (groot) aandeelhouder bestuurder wordt van de stichting. Nog los van de vraag wat een grootaandeelhouder is en wie dan wel en wie niet een afgevaardigde mag leveren, bestaat het gevaar dat die grootaandeelhouder die in het bestuur vertegenwoordigd wordt zich ontpopt tot een vijandige bieder of activistische aandeelhouder en zich primair laat leiden door zijn eigenbelang.

In het licht van het voorgaande zou iedere persoon die enige relatie met de vennootschap en/of een dochter- of groepsmaatschappij heeft, als niet-onafhankelijke persoon moeten worden beschouwd in de relatie stichting-vennootschap. De specifieke onafhankelijkheidscriteria van Bijlage X en art. 2:118a lid 3 BW hoeven daarbij niet bepalend te zijn maar kunnen een aanknopingspunt vormen. De niet- onafhankelijke personen zouden de minderheid van het stichtingsbestuur moeten vormen.10 Bestuurders en werknemers van enige bankinstelling zijn in deze relatie zonder meer onafhankelijk ten opzichte van de vennootschap en zouden om die reden in het kader van de biedplicht buiten de onafhankelijkheidscriteria moeten vallen. Om die reden ligt aansluiting bij de criteria van Bijlage X minder voor de hand dan art. 2:118a lid 3 BW. Wel meen ik dat zij een tegenstrijdig belang kunnen hebben indien omtrent de financiering door het bestuur van de stichting wordt besloten. Het gaat dan uiteraard om de relatie tussen de stichting en de financierende bank. Desgewenst kunnen de statuten in een tegenstrijdig belang regeling voorzien die aansluit bij de regeling zoals die voor bestuurders en commissarissen van nv’s en bv’s geldt.11

Ingevolge art. 2:118a lid 4 BW heeft de niet-onafhankelijke bestuurder van een stichting administratiekantoor geen stemrecht als wordt besloten hoe het administratiekantoor in de algemene vergadering gaat stemmen. De achtergrond hiervan is dat de stichting administratiekantoor als aandeelhouder in de algemene vergadering mede tot taak heeft het beleid van het bestuur en de taakuitoefening door de commissarissen te beoordelen. De niet-onafhankelijke bestuurder die bepaalt hoe het administratiekantoor stemt, velt daarmee een oordeel over zijn eigen functioneren. Daarom is wettelijk vastgelegd dat de stichtingsbestuurders die tevens bestuurder, commissaris, werknemer en/of adviseur van de vennootschap zijn niet mogen meestemmen als wordt besloten op welke wijze het administratiekantoor zijn stemrecht gaat uitoefenen.12

Ik meen dat aanknoping bij de onafhankelijkheidscriteria van art. 2:118a BW niet automatisch betekent dat de afhankelijke bestuurder van een stichting continuïteit niet zou mogen stemmen over voorstellen omtrent de wijze van uitoefening van het stemrecht op de beschermingsprefs. De wetgever heeft immers alleen voor de invulling van het onafhankelijkheidscriterium aanknopingspunten gezocht bij art. 2:118a BW en niet voor wat betreft de sanctionering.13 Anders dan bij een stichting administratiekantoor, geeft het civiele recht nu eenmaal geen regels omtrent de samenstelling van een stichting continuïteit. De sanctionering voor een stichting continuïteit is louter gelegen in de sfeer van de biedplicht en houdt in dat indien de meerderheid van de stemmen in het stichtingsbestuur door niet- onafhankelijk personen zou kunnen worden uitgebracht, de stichting gehouden zou zijn om een openbaar bod uit te brengen op de overige aandelen in het kapitaal van de vennootschap. Het voorgaande neemt uiteraard niet weg dat in de statuten kan worden bepaald dat een afhankelijke bestuurder geen stemrecht uitoefent ter zake van besluiten omtrent het uitoefenen van de optie en/of het uitoefenen van het stemrecht op de beschermingsprefs.14

Is een volledig onafhankelijk stichtingsbestuur een must have? Anders dan de afhankelijke bestuurders die tevens bestuurder (of commissaris) zijn van de vennootschap, zullen onafhankelijke bestuurders minder goed op de hoogte zijn van hetgeen zich binnen de onderneming van de vennootschap afspeelt. Het zijn juist de bestuurders van de vennootschap die onder toezicht van de commissarissen een (vijandig) bod of een voorstel van een (activistische) aandeelhouder op hun merites kunnen inschatten. Zij voeren het dagelijks beleid en bepalen de strategie en kunnen daarom het beste beoordelen of de vennootschap er goed aan doet om met een bepaalde partij in zee te gaan. Een volledig onafhankelijk stichtingsbestuur zal derhalve overleg moeten plegen met het vennootschapsbestuur en de raad van commissarissen. In dit verband constateer ik dat aspecten die met name van belang worden geacht voor degene die beschermingsmaatregelen treft, zoals onafhankelijkheid, objectiviteit, vermijden van conflicterende belangen en waarborging van het vennootschappelijk belang, de laatste jaren in de aandacht hebben gestaan van zowel verschillende commissies corporate governance als de wetgever.15 De negatieve aspecten die afhankelijkheid met zich kunnen meebrengen zijn tegenwoordig goed afgedekt en om die reden lijken er minder bezwaren te bestaan tegen een afhankelijk(er) stichtingsbestuur. Maakt dat het niet gemakkelijker om de beslissing om beschermingsprefs uit te geven bij de raad van commissarissen of zelfs bij het bestuur van de vennootschap neer te leggen?16 Als dat zou betekenen dat de uitgiftebevoegdheid bij het vennootschapsbestuur of de raad van commissarissen zou komen te liggen, dan zou dat betekenen dat de putoptie weer in zwang raakt.17 Dat gaat enerzijds in tegen de ontwikkelingen waarbij de putoptie is afgeschaft en lijkt anderzijds praktisch moeilijk uitvoerbaar, omdat het in stelling kunnen brengen van de putoptie afhankelijk is van de vraag of de algemene vergadering het bestuur als het tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegde orgaan heeft aangewezen.18 Daarmee is het onzeker of de beschermingsmaatregel opgeworpen kan worden op het moment dat het ertoe doet.

Een alternatief zou zijn dat de optie wordt toegekend aan een stichting waarvan het bestuur voor de meerderheid uit bestuurders en/of commissarissen van de vennootschap bestaat. Dat zou echter een biedplicht kunnen uitlokken. Zou die meerderheid bestaan uit commissarissen van de vennootschap die onafhankelijk zijn in de zin van best practice bepalingen 2.1.7. en 2.1.8 van de NCGC, dan doet de vraag zich stellen of de stichting als onafhankelijk in de zin van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft kan worden beschouwd. De onafhankelijkheidscriteria van zowel Bijlage X als art. 2:118a lid 3 BW spreken van commissarissen in het algemeen, ongeacht de vraag of deze (on)afhankelijk van de vennootschap zijn. Dat zou betekenen dat ook onafhankelijke commissarissen in voormelde zin als afhankelijk worden beschouwd. Daar kan tegen worden ingebracht dat art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft spreekt van een “van de doelvennootschap onafhankelijke rechtspersoon”. Onafhankelijke commissarissen zijn onafhankelijk van de doelvennootschap. Bovendien verplicht de wet nergens om Bijlage X of art. 2:118a lid 3 BW letterlijk toe te passen. De ratio van de wettelijke bepaling is dat het stichtingsbestuur voor de meerderheid uit personen bestaat die onafhankelijk zijn van de vennootschap. Bijlage X en art. 2:118a lid 3 BW vormen daarbij niet meer dan een aanknopingspunt. Ik zie niet in waarom onafhankelijke commissarissen niet als onafhankelijk in de zin van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft kunnen worden aangemerkt.

Voor een volledig onafhankelijk stichtingsbestuur dat niet uit bestuurders en commissarissen bestaat, zijn goede argumenten aan te dragen. Ten eerste staat daarmee buiten kijf dat de stichting aan het onafhankelijkheidsvereiste van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft voldoet. Daarnaast zullen onafhankelijke bestuurders er minder snel van worden beticht louter eigenbelangen na te streven, bijvoorbeeld omdat hun functie bij de vennootschap op de tocht staat. Hoe onafhankelijker het stichtingsbestuur is, des te kleiner de kans dat het de schijn tegen krijgt. Voorts leidt een dubbele functie ertoe dat de persoon die als bestuurder van de stichting mede tot taak heeft het beleid van het bestuur en de taakuitoefening door de commissarissen van de vennootschap te beoordelen, bij de beslissing om het stemrecht op de beschermingsprefs uit te oefenen in feite een oordeel over zijn eigen functioneren velt, hetgeen beter vermeden kan worden. Ten slotte is een feit dat vrijwel alle stichtingen continuïteit in Nederland geen enkele afhankelijke bestuurder kennen.19 Een volledig onafhankelijk stichtingsbestuur lijkt op grond van deze argumenten in de rede te liggen en kan daarom als common practice worden beschouwd.

Alles bij elkaar overziend meen ik dat een goede governance van een stichting continuïteit een volledig onafhankelijk bestuur impliceert. Op die manier kan het volledig onafhankelijk en autonoom beslissingen nemen. Een voorwaarde voor het goed kunnen uitoefenen van de bestuursfunctie is wel dat er een goede en nauwe relatie bestaat tussen enerzijds het stichtingsbestuur en anderzijds het vennootschapsbestuur en de (voorzitter van de) raad van commissarissen. Het stichtingsbestuur moet goed worden geïnformeerd door de vennootschapsorganen. Gebeurt dit niet, dan kan het zijn functie niet goed uitoefenen en kan het beter aftreden. Een statutaire verankering van die contacten zou naar mijn mening niet nodig moeten zijn.20

Toevoeging van een onafhankelijke commissaris in de zin van best practice bepaling 2.1.8 van de NCGC zou nog een mogelijkheid kunnen zijn, maar voegt weinig toe als een nauwe relatie tussen het stichtingsbestuur enerzijds en het bestuur en de (voorzitter van de) raad van commissarissen van de vennootschap anderzijds het uitgangspunt is. Die onafhankelijke commissaris zou in mijn ogen wel onafhankelijk zijn in de zin van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft, waarbij ik aanteken dat het de voorkeur geniet om dit in de wet of via een algemene maatregel van bestuur te verduidelijken.