Instellingen voor collectieve belegging in effecten (O&R nr. 119) 2020/6.7.1.3:6.7.1.3 Uitsluiting van aansprakelijkheid

Instellingen voor collectieve belegging in effecten (O&R nr. 119) 2020/6.7.1.3

6.7.1.3 Uitsluiting van aansprakelijkheid

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De bewaarder is niet aansprakelijk indien hij kan aantonen dat het verlies het gevolg is van een externe gebeurtenis waarover hij redelijkerwijs geen controle heeft en waarvan de gevolgen onvermijdelijk waren ondanks alle inspanningen om ze te verhinderen.1 De bewijsplicht ligt in dit geval bij de bewaarder. De bewaarder moet kunnen aantonen dat aan alle volgende eisen is voldaan:2

–

De gebeurtenis die tot het verlies leidde is voor de bewaarder een externe gebeurtenis. Dat wil zeggen: een gebeurtenis die niet het gevolg is van een handeling of nalatigheid van de bewaarder of van een derde aan wie de bewaarneming is gedelegeerd. Uitbestede activiteiten maken gebeurtenissen niet ‘extern’.3

–

Vervolgens dient de bewaarder over deze externe gebeurtenis redelijkerwijs geen controle te hebben. De bewaarder had het plaatsvinden van de gebeurtenis die tot het verlies heeft geleid redelijkerwijs niet kunnen voorkomen, ook al had hij alle voorzorgsmaatregelen genomen die een zorgvuldige bewaarder geacht wordt te nemen.

–

Als duidelijk is dat het gaat om een externe gebeurtenis waarover de bewaarder geen controle had, moet hij tot slot nog kunnen aantonen dat ook het verlies niet vermeden had kunnen worden ondanks alle redelijke inspanningen om de schade te verhinderen.4 Ondanks een grondig en zorgvuldig onderzoek had de bewaarder het verlies niet kunnen voorkomen. Om dit aan te kunnen tonen dient de bewaarder wederom aan nog drie eisen te voldoen:

a.

De bewaarder dient procedures vastgesteld en toegepast te hebben waarmee de hiervoor bedoelde externe gebeurtenissen tijdig onderkend kunnen worden. Deze procedures dienen uiteraard proportioneel te zijn met de aard en complexiteit van de icbe-activa.

b.

De bewaarder dient doorlopend na te gaan of een van de overeenkomstig punt a onderkende gebeurtenissen een significant risico met zich meebrengt voor de in bewaarneming genomen financiële instrumenten.

c.

De bewaarder dient de icbe in kennis te stellen van significante risico’s en eventueel passende maatregelen te nemen om het verlies van in bewaring genomen financiële instrumenten te voorkomen of te beperken. Dit houdt in dat de bewaarder de icbe kan adviseren instrumenten te verkopen. De icbe dient hier schriftelijk op te reageren en indien zij de instrumenten wil aanhouden, dient zij haar beleggers hiervan op de hoogte te stellen. De icbe dient hierbij de overwegingen van de bewaarder ‘naar behoren’ in overweging te nemen. Indien de bewaarder van mening is dat het risico voor de deelnemers te hoog wordt, kan hij overwegen om de overeenkomst op te zeggen.5

Het detailniveau van deze vereisten roept de vraag op in wat voor gevallen hieraan voldaan wordt. Zijn er überhaupt scenario’s te bedenken waarin een bewaarder er met succes een beroep op kan doen? De Europese Commissie geeft zelf een aantal voorbeelden van omstandigheden die voldoen aan de eerste twee vereisten. Dit zijn natuurverschijnselen waarop de mens geen invloed heeft, ingrijpen door een overheidsorgaan met gevolgen voor bewaarneming, en oorlog, oproer of andere grote onlusten. Als deze omstandigheden zich voordoen, dient een bewaarder dus alleen nog aan te kunnen tonen dat hij ondanks alle redelijke inspanningen de schade niet heeft kunnen voorkomen.

Onder de AIFM-Richtlijn kan een bewaarder zijn aansprakelijkheid voor bewaarneming door een derde schriftelijk en onder bepaalde voorwaarden uitsluiten.6 De Commissie achtte deze mogelijkheid voor icbe-bewaarders niet passend ‘in het licht van de zeer grote beleggersbasis en het feit dat icbe -beleggers kleine beleggers zijn’.7

De aansprakelijkheid mag niet bij overeenkomst worden uitgesloten of beperkt. Indien dit toch in de overeenkomst wordt opgenomen, is de overeenkomst nietig.8 Dit dient gelezen te worden als dat de passage waarin de beperking of uitsluiting van aansprakelijkheid wordt opgenomen nietig is en niet de gehele overeenkomst. Als een dergelijke passage in de overeenkomst met de icbe zou staan, zou de icbe immers plots geen bewaarder meer hebben en dat kan niet het doel zijn. Overigens wil dit niet zeggen dat de bewaarder niet een afspraak kan maken met een derde partij om de schade die voortkomt uit zijn aansprakelijkheid te vergoeden. In dat geval is de bewaarder aansprakelijk ten opzichte van de icbe en deelnemers en kan de bewaarder zich vervolgens verhalen op een derde partij. De derde partij kan ook de beheerder of een subbewaarder zijn. Zolang een regeling geen afbreuk doet aan de aansprakelijkheid van de bewaarder en aan de rechten van de deelnemers, is dit toegestaan.9

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.