Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/6.2.2:6.2.2 Verschillende methoden van vaststelling van de verstoring

Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/6.2.2

6.2.2 Verschillende methoden van vaststelling van de verstoring

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

358. De aanzienlijke verstoring in het nadeel van de consument uit art. 3 lid 1 richtlijn wordt (in grote lijnen) op drie verschillende manieren vastgesteld, waarbij een combinatie van aanpakken vaak voorkomt. De drie gehanteerde methoden zijn:

—

de vergelijking met het wettelijk kader;

—

de balans van de rechten en plichten en/of belangen van de partijen;

—

de vaststelling van de redelijke verwachtingen van de consument-wederpartij.

Bij de drie methoden is ruimte voor een meer abstracte of concrete uitvoering (par. 6.2.4). De richtlijn biedt de meeste steun aan de 'concrete balans'.

359. De vergelijking van het beding met het nationale recht is een met het oog op het harmonisatiedoel onzekere aanpak.1 De vergelijking met aanvullend recht vormt volgens de Commissie wel een belangrijke methode van vaststelling van de verstoring in het nadeel van de consument omdat dit recht een door de wetgever gemaakte belangenafweging weerspiegelt.2 Het belang van deze methode blijkt ook nadrukkelijk uit de rechtspraak van het HvJ en de Europese lijst (onder b).3 Onder die vergelijking met het wettelijk kader schaar ik ook de toetsing aan lijsten met verdachte of verboden bedingen.

De vergelijking met het wettelijk kader vindt in Nederland vooral binnen de collectieve toets plaats (vgl. ook art. 6:240 lid 1 tweede zin BW).4 Van de drie vergeleken lidstaten heeft Nederland ook de meeste ervaring met de toetsing aan grijze en zwarte bedingen. In Frankrijk wordt de aanzienlijke verstoring — het enige criterium — vaak bepaald door de vergelijking met het wettelijk kader. Zowel de overeenstemming met als de afwijking van aanvullend recht is vrijwel altijd beslissend voor de uitkomst van de toets (`ordre public supplétif).5 Hoewel het Engelse recht van oudsher 'ruk bounded' is (vgl. de `UCTA 1977-lijsten'), speelt de vergelijking met het wettelijk kader bij de toetsing aan Reg. 5(1) een geringe ro1.6 Wanneer zij een rol speelt, is soms bepalend dat het beding niet door de wet wordt verboden.7

Bij het opmaken van de balans gaat de toetsende instantie over tot de afweging van de in het contract neergelegde rechten en plichten en/of kenbare belangen van de partijen. Het evenwichtsverstorende karakter van het beding geeft bij deze toetsingswijze de doorslag.

Het afwegen van belangen in het licht van de concrete omstandigheden van het geval is in Nederland de meest voorkomende toetsingswijze.8 In Frankrijk is vooral de formele contractsbalans van belang.9 Ook in Engeland speelt deze balans soms een rol.10 Dat is opmerkelijk want `assessing one party's obligations in relation to the other's is not an operation which is commonly undertaken in common-law reasoning'.11 'Interest balancing' doet zich in Engeland ook regelmatig voor.12

De verwijzing in de hoofdnorm naar de redelijke verwachtingen is geschrapt tijdens de totstandkoming van de richtlijn. In de nationale praktijk komt deze wijze van vaststelling van de verstoring niettemin voor.

De vaststelling van de redelijke verwachtingen vormt in Engeland een veelgehanteerde methode om de verstoring in strijd met de goede trouw te bepalen. Deze methode biedt veel ruimte voor procedurele omstandigheden maar ook voor de abstracte vergelijking met het wettelijk kader. Binnen de onredelijk bezwarendheidstoets spelen de redelijke verwachtingen ook af en toe een rol. Bij deze toetsingswijze gaat de aandacht meestal naar zowel inhoudelijke als procedurele omstandigheden. In Frankrijk komt deze aanpak als zodanig niet voor.

Er bestaat in de onderzochte stelsels geen 'unieke' methode aan de hand waarvan de aanzienlijke verstoring wordt vastgesteld. Wel bestaan er duidelijke nationale voorkeuren.

In Frankrijk wordt vooral gebruikgemaakt van de abstracte vergelijking met het wettelijk kader en de weging van rechten en plichten. In Nederland wisselen toetsing aan de lijsten en concrete belangenafweging elkaar af. In de Engelse rechtspraak ligt de nadruk op de afweging van rechten en plichten in het licht van de belangen van partijen of op de ruimere vaststelling van de schending van de redelijke verwachtingen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.