3.2.2.3 Waarom verschillen de vormvoorschriften van artikel 2:4 lid 1 BW en artikel 4:109 BW?

In 3.2.1 bleek dat voor de oprichting van een stichting bij uiterste wilsbeschikking het vormvoorschrift van de notariële uiterste wil geldt. Maar wat als niet aan alle vormvoorschriften wordt voldaan? Als een notariële akte gebreken vertoont, ontbeert de akte kracht van authenticiteit met als gevolg nietigheid, tenzij uit de wet anders voortvloeit (artikel 3:39 BW).1 Wanneer vergeleken wordt welke eisen gesteld worden aan een notariële uiterste wil met daarin een uiterste wilsbeschikking tot het in leven roepen van een stichting (artikel 2:4 lid 1 BW) en aan een notariële uiterste wil in het algemeen, dan blijkt dat artikel 2:4 lid 1 BW strenger is dan de algemene geldigheidsbepaling voor de uiterste wil in het algemeen van artikel 4:109 BW.

Voor zover hier relevant luidt artikel 4:109 BW:

Samengevat geldt het volgende: een uiterste wil is slechts nietig bij het ontbreken van de handtekening van een notaris of de erflater.2 Bij alle andere gebreken is de uiterste wil slechts vernietigbaar.3 Daarnaast geldt artikel 2:4 lid 1 BW.

Op grond van artikel 2:4 lid 1 BW ontstaat een rechtspersoon zelfs bij ontbreken van een door een notaris ondertekende oprichtingsakte, zij het met één uitzondering: de akte waarbij een rechtspersoon bij uiterste wilsbeschikking in het leven wordt geroepen.4

De samenloop tussen artikel 4:109 BW en artikel 2:4 lid 1 BW levert het volgende beeld op: het ontbreken van de handtekening van een notaris onder de uiterste wil heeft tot gevolg dat zowel de uiterste wil als de daarin opgenomen uiterste wilsbeschikking tot oprichting van de stichting bij dode nietig zijn. Als de uiterste wil wel is ondertekend door een notaris, maar aan de akte kleeft een ander gebrek, zoals het ontbreken van een datum, dan mist de akte authenticiteit (artikel 40 lid 4 Wna), zonder dat dat fataal is voor de uiterste wil. Op grond van artikel 4:109 lid 4 BW is in dat geval de uiterste wil vernietigbaar en niet nietig, maar door de uitzonderingsregel van artikel 2:4 lid 1 BW ontstaat de stichting toch niet. Het resultaat is dat de makingen geldig zijn, maar de uiterste wilsbeschikking tot oprichting van de stichting niet, zodat de makingen ten behoeve van de stichting uiteindelijk toch geen effect sorteren.

Omdat volgens artikel 2:4 lid 1 BW de uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting nietig is als deze is opgenomen in een notariële uiterste wil met authenticiteitsgebreken, is de conversielast uit artikel 4:135 lid 2 BW niet van toepassing. De notariële akte die niet voldoet aan de eisen uit artikel 2:4 lid 1 BW is immers geen akte in een ‘andere vorm’ in de zin van artikel 4:135 lid 2 BW.

De reden voor de incongruentie van artikel 2:4 lid 1 BW met artikel 4:109 BW moet worden gezocht in het erfrecht van vóór 2003.5 Onder het oude erfrecht leidde niet alleen het ontbreken van de handtekening van de notaris tot nietigheid van de uiterste wil, maar gold dat voor elk gebrek aan de akte (artikel 4:1000 (oud) BW).6 Bij de invoering van het huidige Boek 4 BW is dit kennelijk over het hoofd gezien. Onder het huidige erfrecht bestaat geen behoefte meer om de nietigheden uit artikel 2:4 lid 1 BW ruimer te laten zijn voor de bij dode opgerichte stichting dan voor de ‘gewone’ stichting.7

Met Van Veen ben ik van mening dat in een voorkomend geval artikel 2:4 lid 1 BW niet letterlijk moet worden genomen, maar moet worden uitgelegd naar de systematiek van de wet. Dit heeft tot gevolg dat de bij uiterste wilsbeschikking opgerichte stichting ondanks authenticiteitsgebreken ontstaat, zolang maar sprake is van een door een notaris ondertekende akte.8 Daardoor wijkt de regeling van artikel 2:4 lid 1 BW niet meer af van het bepaalde in artikel 4:109 BW.9

Uitleg van artikel 2:4 lid 1 BW naar de systematiek van de wet wordt naar mijn mening niet verhinderd door artikel 2:4 lid 2 BW. Op grond van artikel 2:4 lid 2 BW tast vernietiging van de rechtshandeling waardoor de stichting is ontstaan, haar bestaan niet aan. Als dus de uiterste wil met daarin een uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting wordt vernietigd, blijft de stichting bestaan. Deze stichting kan niet worden ontbonden op grond van het bepaalde in artikel 2:21 lid 1 letter a BW (oprichtingsgebreken), omdat de regeling van artikel 2:4 lid 2 BW een eigen zelfstandige regeling vormt.10 Mocht de stichting erfrechtelijk bevoordeeld zijn door de erflater/oprichter, dan zouden deze begunstigingen door de vernietiging van de uiterste wil, niet meer genoten kunnen worden. Het systeem werkt dus alleen dan soepel als bij vernietiging van de uiterste wil, de stichting kan worden ontbonden. Dit kan naar mijn mening op grond van artikel 2:301 BW: als het vermogen ten enenmale onvoldoende is voor de verwezenlijking van haar doel, kan de rechter de stichting ontbinden. In een situatie waarbij de begunstigingen niet genoten kunnen worden door de vernietiging van de uiterste wil, zou dit het geval kunnen zijn. Vanwege het vorenstaande is geen goede reden aan te wijzen waarom voor de oprichting bij uiterste wilsbeschikking strengere authenticiteitseisen worden gesteld aan de oprichtingsakte van een stichting dan voor de oprichting bij leven en zelfs strenger dan die voor de geldigheid van de uiterste wil.

Als men artikel 2:4 lid 1 BW niet in de door Van Veen en mij voorgestane zin zou willen lezen, dan biedt artikel 3:42 BW nog soelaas. De nietige uiterste wilsbeschikking tot oprichting van een stichting zou kunnen worden geconverteerd in een last tot oprichting.11 Een dergelijke last zou een indirecte last genoemd kunnen worden. Deze last lijkt zo sterk op de conversielast van artikel 4:135 lid 2 BW, dat daarop dezelfde regels van toepassing moeten worden geacht. Ik laat deze indirecte last daarom verder buiten beschouwing. Maar voor de duidelijkheid: deze conversie is de minst wenselijke van twee keuzes. Ik kies met Van Veen voor een soepele lezing van artikel 2:4 lid 1 BW.