3.2.2.2 Kan een Nederlandse stichting bij een buitenlandse notariële akte worden opgericht?

Dat een Nederlandse notariële akte geschikt is om een Nederlandse stichting op te richten, spreekt voor zich. Maar of dat ook geldt voor een buitenlandse notariële akte, is niet direct duidelijk. In het begin van de jaren zeventig van de vorige eeuw wierp de Vaste Kamercommissie voor Justitie de vraag op of ook een buitenlandse notaris de oprichtingsakte mocht verlijden.1 De minister omzeilde deze vraag door op te merken dat het wenselijk is dat een Nederlandse notaris de oprichtingsakte verlijdt. Voorts merkt de minister op dat voor de oprichting van een NV in de praktijk geen behoefte bestond tot inschakeling van een buitenlandse functionaris en dat hij niet verwacht dat dit bij andere rechtspersonen anders zal zijn.2 Mijns inziens vloeit hieruit voort dat de wetgever bedoeld heeft uitsluitend de Nederlandse notaris bevoegd te maken tot het oprichten van een stichting, zonder dat dit uitdrukkelijk in de wet is opgenomen.3

Niet alleen bij de parlementaire behandeling van Boek 2 BW, maar ook in de literatuur is aandacht geweest voor de vraag of een buitenlandse notaris een Nederlandse stichting kan oprichten. Een aantal schrijvers was van oordeel dat ook een buitenlandse notaris een Nederlandse stichting kon oprichten.4 Sommige schrijvers waren zelfs van mening dat voor de oprichting van een Nederlandse stichting slechts de eis van de authentieke akte mocht worden gesteld. Dat konden notariële akten zijn, maar niet noodzakelijkerwijs, zo volgt uit het al in 3.2.1.3 genoemde Californische hypotheekvolmachtarrest.5 De Nederlandse wet eist echter geen authentieke akte, maar stelt de strengere eis van notariële akte, zodat deze zienswijze niet volgehouden kan worden.

Tegenwoordig wordt algemeen aangenomen dat slechts een Nederlandse notaris bevoegd is tot oprichting van een Nederlandse stichting.6 Slechts een Nederlandse notaris beschikt over de vereiste deskundigheid.7 De eis van een Nederlandse notaris vloeit voort uit de openbare orde.

Rensen merkt nog op, dat ook bij een uiterste wil verleden voor een notaris uit de Caribische delen van het Koninkrijk8 geen stichting kan worden opgericht.9 Dit past ook bij artikel 4 Invoeringswet openbare lichamen Bonaire, Sint-Eustatius en Saba, dat deze openbare lichamen gelijkstelt met de andere landen van het Koninkrijk, tenzij de wet anders bepaalt. De BES-eilanden en de andere Caribische delen van het Koninkrijk vormen daardoor in dit opzicht voor Nederland buitenland.10

Ook ik ben van mening dat een Nederlandse rechtspersoon door een Nederlandse notaris moet worden opgericht. De Nederlandse rechtsorde eist een Nederlandse notariële akte opgemaakt door een notaris die is onderworpen aan Nederlands toezicht en tuchtrecht. Het Nederlandse recht is echter niet het enige rechtssysteem dat van toepassing is. Ook van belang is de invloed van het Europese recht.

De vraag is of het Europese recht tot gevolg heeft dat het uitgangspunt dat slechts een Nederlandse notaris bevoegd is tot het verlijden van de oprichtingsakte van rechtspersonen in strijd is met het Europese recht. Bij de beantwoording van deze vraag speelt de Dienstenrichtlijn een belangrijke rol.11 Uit de Dienstenrichtlijn volgt dat diensten van notarissen niet vallen onder de vrijheid van diensten binnen de Europese Unie. Strijd met Europese regelgeving is daardoor niet aan de orde.12

Intussen is het ambt van notaris ook opengesteld voor niet-Nederlanders.13 Van ongeoorloofde inbreuk op de vrijheden van het Unierecht is hiermee ook geen sprake. Bij de openstelling van het Nederlandse notarisambt voor niet-Nederlanders moet overigens worden bedacht, dat ook al is het een niet-Nederlander die tot notaris is benoemd, hij toch een Nederlandse notaris is. Net als dat de Nederlander die buiten Nederland notaris is, een niet-Nederlandse notaris is; zelfs als hij notaris is in Caribisch Nederland.