5.7.8.6 Gevolgen voor de huidige verplichtingen tot het toepassen van financiële correcties

De conclusie dat voor de uitvoering van de verplichting neergelegd in artikel 23 van de Coördinatieverordening het nationale recht nodig is en in dat kader zeer beperkt ruimte bestaat voor toepassing van de nationale uitleg van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen, zegt nog niet alles. In paragraaf 4.2.5.6 is á besproken dat de oorspronkelijke terugvorderingsverplichting uit voormeld artikel 23 in latere programmaperioden steeds meer is ingekaderd.1 De bepaling dat de lidstaten alle noodzakelijke financiële correcties toepassen die noodzakelijk zijn in verband met onregelmatigheden, is thans te vinden in de Europese subsidieregelgeving voor de migratiefondsen, de structuurfondsen en het Europees Visserijfonds.

Ten aanzien van de migratiefondsen is problematisch dat de verplichting tot het verrichten van financiële correcties is neergelegd in Europese subsidiebesluiten die zijn gericht tot de lidstaat. In hoofdstuk 4 is besproken dat het daarom twijfelachtig is of daarin neergelegde bepalingen rechtstreeks ten aanzien van de eindontvangers van de Europese subsidies kunnen worden toegepast.2 De vraag in hoeverre in Europese besluiten überhaupt sprake kan zijn van directe toepassing, is nog niet door het Hof van Justitie beantwoord.

Er bestaat evenmin jurisprudentie van het Hof van Justitie over de vraag in hoeverre met betrekking tot artikel 98, tweede lid, van de Verordening nr. 1083/2006 geldt dat de terugvordering van onregelmatig bestede Europese subsidies wordt beheerst door het nationale recht. In paragraaf 4.2.5.6 is aangegeven dat het Hof van Justitie mijns inziens drie redeneringen zou kunnen volgen. Naar mijn mening verdient het de voorkeur dat het Hof van Justitie tot het oordeel komt dat geen sprake is van een uitputtende Europese regeling wat betreft de terugvordering van onregelmatig bestede Europese subsidies en ruimte bestaat voor toepassing van het nationale recht. In dat geval bestaat ruimte voor nationale uitvoeringsorganen om op grond van het nationale recht, met inbegrip van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen, met inachtneming van de door het EsF-arrest getrokken grenzen, van terugvordering af te zien.3 Zodra in de structuurfondsenverordening bepalingen zijn opgenomen die vergelijkbaar zijn met de Europese landbouwsubsidieverordeningen, is pas sprake van een geëuropeaniseerde regeling inzake administratieve sancties en maatregelen en bestaat geen ruimte voor toepassing van het nationaal recht.

Nu het Hof blijkens het EsF-arrest steeds minder ruimte laat voor de toepassing van een nationale uitleg van de beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen, zodat de bescherming die deze beginselen in potentie bieden nog maar weinig betekenis heeft, verdient een geëuropeaniseerde regeling de voorkeur. Dit betekent dat in alle Europese subsidieregelgeving wordt neergelegd in welke gevallen een Europese subsidie moet worden ingetrokken en teruggevorderd. Daarbij zou moeten worden voorzien in glijdende sanctieschalen, die ook zijn te vinden in de Europese landbouwsubsidieverordeningen. Omdat momenteel niet duidelijk is tot welke financiële correcties de verschillende onregelmatigheden moeten leiden, zijn nationale uitvoeringsorganen namelijk al snel geneigd om de Europese subsidie in haar geheel terug te vorderen. Glijdende sanctieschalen zullen aan deze 'alles-of-niets'-situatie een einde maken.

Daarenboven zou ook moeten worden geregeld in welke gevallen nationale uitvoeringsorganen van intrekking en terugvordering mogen afzien. In dat kader dient in de Europese subsidieregelgeving een gecodificeerd vertrouwensbeginsel te worden neergelegd, vergelijkbaar met de Europese landbouwsubsidieverordeningen. Deze codificatie luidt als volgt: 'de verplichting tot terugvordering geldt niet indien de betaling is verricht als gevolg van een fout van de bevoegde autoriteit of van een andere autoriteit en de eindontvanger van de Europese subsidie de fout redelijkerwijs niet zelf had kunnen ontdekken.' Voor een eindontvanger van een Europese subsidie is dan duidelijk dat alleen van intrekking en terugvordering wordt afgezien, indien voor hem niet kenbaar kon zijn dat hij in strijd handelde met de Europese subsidieregelgeving. Momenteel bestaat hieromtrent onduidelijkheid, nu kan worden betwijfeld of schending van een niet-kenbare verplichting als onregelmatigheid is aan te merken.4 Het enige dat zich nog wel verder zal moeten uitkristalliseren is in welke gevallen sprake is van een niet-kenbare strijdigheid met het EUrecht. Het gaat daarbij in ieder geval om de zogenoemde Stichting Rom-gevallen, namelijk het geval dat de eindontvanger zich niet heeft gehouden aan verplichting die zijn neergelegd in besluiten van de Europese Commissie die zijn gericht tot de lidstaat en niet zijn gepubliceerd. Naar mijn mening is niet alleen sprake van een niet-kenbare subsidieverplichting indien deze is neergelegd in een niet-gepubliceerd besluit dat is gericht aan de lidstaat. Er is ook sprake van een niet-kenbare subsidieverplichting indien de verplichting is neergelegd in een weliswaar gepubliceerd besluit dat is gericht tot de lidstaat, maar deze verplichting door het bevoegde nationaal uitvoeringsorgaan niet is doorvertaald in de nationale subsidieverhouding. Hetzelfde geldt voor subsidieverplichtingen die voort zouden vloeien uit een verplichting neergelegd in een Europese verordening, maar die expliciet is gericht tot de lidstaat. Zoals in hoofdstuk 4 besproken zou het niet zo moeten zijn dat een eindontvanger van een Europese subsidie kan worden gebonden aan verplichtingen die zijn gericht tot de lidstaat.5 Het is echter de vraag of het Hof van Justitie dit ook zal vinden, zeker nu het Hof ervan uitgaat dat een aanvrager van Europese subsidie een zekere professionaliteit heeft. Uit het arrest Stichting ROM kan bovendien worden afgeleid dat ook wanneer een subsidieverplichting niet kenbaar is, ten volle rekening moet worden gehouden met het belang van de EU en de ontvanger van de Europese subsidie te goeder trouw moet zijn. Dit betekent dat indien komt vast te staan dat de ontvanger van de Europese subsidie niet te goeder trouw is, de Europese subsidie alsnog moet worden ingetrokken en teruggevorderd.

Hoewel ik van mening ben dat het vertrouwen van de eindontvanger van de Europese subsidie in bepaalde gevallen ook zou moeten worden beschermd, wanneer weliswaar sprake is van een kenbare subsidieverplichting, maar de overtreding daarvan mede is toe te rekenen aan het nationaal uitvoeringsorgaan, is voor de eindontvanger van de Europese subsidie met de voormelde voorgestelde codificatie van het vertrouwensbeginsel in ieder geval duidelijk dat het Europese recht op dat punt anders luidt. Eindontvangers weten in dat geval dat van hen wordt verwacht dat zij beter op de hoogte zijn van de Europese subsidieverplichtingen dan de nationale uitvoeringsorganen. Een geëuropeaniseerde uitzondering op de terugvorderingsverplichting voorkomt verder dat lidstaten met de terugvorderingsplicht verschillend omgaan, hetgeen tot gevolg heeft dat eindontvangers van de Europese subsidie verschillend worden behandeld.