II.5.3.2.6 De gevolgen van schendingen van het recht om mondeling informatie te verschaffen

De hoorplicht in de bezwaarschriftprocedure vormt een essentieel onderdeel in die procedure en moet mede worden gezien als een uitwerking van het beginsel van hoor en wederhoor in die fase. Wat nu als het bestuur ten onrechte een belanghebbende niet heeft gehoord? Welke gevolgen dienen daaraan, gelet op het belang dat aan het horen gehecht wordt, te worden verbonden?

In beginsel heeft de bestuursrechter twee mogelijkheden: ofwel de schending leidt per definitie tot vernietiging van de beslissing op bezwaar (eventueel met instandlating van de rechtsgevolgen op grond van artikel 8:72 derde lid van de Awb) ofwel onder omstandigheden kan de schending van vormvoorschriften door de bestuursrechter worden gepasseerd door toepassing van artikel 6:22 Awb.1 De wetgever zelf heeft in de toelichting op artikel 6:22 Awb uitdrukkelijk aangegeven dat de regels omtrent het horen behoren tot vormvoorschriften waarbij de bestuursrechter op grond van deze bepaling de bevoegdheid heeft om schending daarvan te passeren, mits belanghebbenden niet benadeeld worden daardoor.2 Dat laatste betekent dat schendingen van de hoorplicht gepasseerd kunnen worden voor zover ook indien de hoorplicht was nageleefd geen andere uitkomst van de besluitvorming mogelijk was geweest.3 Was een ander besluit mogelijk geweest, dient de schending te leiden tot vernietiging. De bestuursrechter heeft zich regelmatig uitgelaten over de vraag welke gevolgen verbonden moeten worden aan een schending van de hoorplicht als neergelegd in artikel 7:2 en 7:3 en volgt de benadering van de wetgever niet altijd.4 De Centrale Raad lijkt zich daarbij in beginsel wel aan de bedoeling van de wetgever te conformeren. Voor de Centrale Raad lijkt met name de aard van de bevoegdheid van het bestuur doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of een schending van de hoorplicht gepasseerd kan worden. Is sprake van een bevoegdheid met discretionaire elementen ligt volgens de Centrale Raad het passeren van de schending niet in de rede.5 In die gevallen kan immers nog tot een ander besluit worden gekomen en is een belanghebbende wel degelijk benadeeld door de schending omdat het horen in bezwaar niet op dezelfde lijn kan worden gesteld als het horen in beroep bij de rechtbank aangezien in bezwaar ook beleidsaspecten een rol kunnen spelen bij de heroverweging.6 Bij de uitoefening van gebonden bevoegdheden lijkt een schending in de meeste gevallen niet tot vernietiging te leiden omdat enerzijds geen ander besluit kan worden genomen en anderzijds de beoordeling van de rechter, nu daarbij slechts rechtmatigheidsaspecten een rol kunnen spelen, niet wezenlijk verschilt van die van het bestuur in de bezwaarfase.7 In de door de Centrale Raad gehuldigde opvatting werkt het traditionele onderscheid tussen bestuur en rechtspraak derhalve door in de vergelijking tussen het horen in de bezwaarfase en de mondelinge behandeling van het beroep bij de bestuursrechter en kan om die reden een schending van de hoorplicht in bezwaar niet hersteld worden in beroep. Ook onafhankelijk van de aard van de bevoegdheid neemt de Centrale Raad soms aan dat een belanghebbende niet is benadeeld. Die situatie deed zich voor in de ogen van de Raad toen een belanghebbende kort voor het besluit op bezwaar in een andere bezwaarschriftprocedure wel was gehoord en deze zich hierbij had kunnen uitspreken over het rapport dat ten grondslag lag aan het besluit op bezwaar.8 Feitelijk had appellante zich kunnen uitlaten over het rapport en was zij door het niet horen in bezwaar derhalve niet benadeeld, aldus de Centrale Raad in navolging van de rechtbank. De rechtbank had echter het besluit op bezwaar vernietigd en de rechtsgevolgen in stand gelaten en het bestuur in de proceskosten veroordeeld, terwijl de Centrale Raad om dezelfde reden toepassing van artikel 6:22 Awb aangewezen achtte. Het bestuursorgaan was het met name vanwege de proceskostenveroordeling niet eens met de uitspraak van de rechtbank en betoogde dat de rechtbank ten onrechte geen toepassing had gegeven aan artikel 6:22 Awb. De Centrale Raad onderschrijft dat oordeel en overweegt dat de rechtbank de proceskostenveroordeling niet had mogen uitspreken. Wellicht dat voor de Centrale Raad ook meer in het algemeen meespeelt dat een gegrond beroep en vernietiging in beginsel leiden tot een proceskostenveroordeling9, terwijl deze bij toepassing van artikel 6:22 Awb eerder achterwege blij ft.10 Er zijn echter, zoals aangegeven, ook uitspraken van de Centrale Raad waaruit volgt dat een schending van de hoorplicht niet gepasseerd kan worden.11

De Afdeling lijkt in dit verband minder waarde te hechten aan de aard van de bevoegdheid waarvan de uitoefening in het geding is. De Afdeling hanteert als uitgangspunt dat een schending van de hoorplicht niet kan worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 Awb en dat het besluit vernietigd dient te worden zonder daarbij een onderscheid te maken naar gelang het meer of minder discretionaire karakter van de bevoegdheid.12 Verheij merkt hierover op in een noot bij een uitspraak van 18 augustus 2004 van de Afdeling dat de reden voor het categorisch uitsluiten van toepassing van artikel 6:22 Awb waarschijnlijk gelegen is in het belang dat de Afdeling hecht aan het horen in bezwaar.13In die uitspraak was overigens duidelijk dat het bestuursorgaan geen ander besluit had kunnen nemen en het horen van belanghebbenden dus ook niet tot een ander resultaat had kunnen leiden. De Afdeling vernietigt het besluit desondanks maar laat vervolgens, vanwege het feit dat geen andere uitkomst mogelijk is, de rechtsgevolgen van het besluit in stand. De Afdeling heeft ook in andere uitspraken expliciet laten blijken dat op een schending van de hoorplicht vernietiging dient te volgen, maar vervolgens de rechtsgevolgen van het besluit in stand kunnen worden gelaten.14 Ook ben ik een uitspraak tegengekomen waarin de Afdeling oordeelt dat de rechtbank terecht het besluit vernietigd heeft wegens schending van de hoorplicht alsmede terecht vervolgens zelf in de zaak heeft voorzien nu rechtens nog maar een besluit mogelijk was.15

De Afdeling lijkt derhalve een voorkeur te hebben voor het niet passeren van een schending van de hoorplicht en na vernietiging, indien slechts één besluit rechtens juist kan zijn te volstaan met ofwel instandlating van de rechtsgevolgen ofwel het zelf in de zaak voorzien. Voor de laatste twee opties, zo werd tot voor kort wel aangenomen, was slechts plaats, indien rechtens nog maar een besluit mogelijk is. Daarvoor lijkt evenwel thans meer ruimte te bestaan.16 In een andere uitspraak overwoog de Afdeling echter weer dat belanghebbenden niet benadeeld zijn door de schending van artikel 7:2 en vernietiging met toepassing van artikel 6:22 Awb achterwege wordt gelaten.17 Daarbij moet de kanttekening geplaatst worden dat het in dat geval belanghebbenden betrof die geen bezwaar hadden gemaakt, maar wel een zienswijze hadden uitgebracht tegen het voornemen en het besluit op bezwaar slechts gunstige gevolgen had voor hen. Deze uitspraak lijkt derhalve eerder een incident te zijn dan een wijziging in benadering.

De algemene benadering van de Afdeling spreekt mij — gelet op het belang dat gehecht moet worden aan het horen — meer aan dan die van de Centrale Raad. Hoewel ik mij kan voorstellen dat vernietiging slechts nuttig is indien het bestuur ook opnieuw een besluit op bezwaar moet nemen dat eventueel een andere inhoud kan krijgen, geeft een vernietiging duidelijk aan het bestuur aan dat het een rechtsplicht geschonden heeft.18 Het bestuur wordt zich op deze wijze terdege bewust van het belang van de hoorplicht en zal daar niet lichtvaardig mee omgaan. Anderzijds heeft de wetgever uitdrukkelijk beoogd de regels omtrent het horen onder de werking van artikel 6:22 Awb te brengen en is de benadering van de Centrale Raad daarmee in overeenstemming. Dezelfde uitkomst kan echter ook bereikt worden als de Centrale Raad net als de Afdeling er voor kiest om de rechtsgevolgen in stand te laten, indien een ander besluit niet tot de mogelijkheden behoort. Daaraan kleeft echter het gevolg dat vrijwel altijd een vergoeding van de proceskosten behoort plaats te vinden. Als uitgangspunt geldt immers dat de bestuursrechter gebruik maakt van de hem toekomende bevoegdheid om dat te doen, indien een belanghebbende deels of geheel in het gelijk wordt gesteld en het besluit deels of geheel vemietigt.19

Zoals Koenraad opmerkt, is ook niet geheel duidelijk uit de jurisprudentie van de bestuursrechter op te maken welke gevolgen een schending van artikel 7:9 Awb dient te hebben.20 Een schending van artikel 7:9 Awb lijkt in veel gevallen tot vernietiging van het bestreden besluit te leiden, waarna het bestuur een nieuw besluit dient te nemen.21 De rechtsgevolgen van het bestreden besluit worden na vernietiging op grond van artikel 8:72 derde lid van de Awb niet snel in stand gelaten. In een uitspraak overwoog het College van Beroep voor het bedrijfsleven dat daarvoor slechts plaats is, indien appellant alsnog in beroep in de gelegenheid was gesteld om te reageren op het feit van aanmerkelijk belang.22 Een enkele keer worden de rechtsgevolgen van het besluit wel in stand gelaten.23 Daarbij lijkt de aard van de bevoegdheid waarvan de uitoefening in het geding is — in afwijking van hetgeen in het kader van artikel 7:2 het geval lijkt te zijn — geen noemenswaardige rol te spelen. Soms wordt, hoewel vernietiging van het besluit uitgangspunt is, de schending van artikel 7:9 Awb geacht voldoende te zijn hersteld door de gelegenheid tot het geven van een mondelinge toelichting in beroep en/of hoger beroep, hetgeen aanleiding vormt om de rechtsgevolgen in stand te laten.24

In de literatuur is ook wel gesteld dat een schending van artikel 7:9 Awb gepasseerd kan worden met toepassing van artikel 6:22 Awb, omdat eveneens sprake is van een vormvoorschrift.25 Desalniettemin worden deze schendingen door de bestuursrechter niet snel gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 Awb.26 Daarvoor is vereist dat belanghebbenden door het niet horen niet in hun processuele belangen zijn geschaad of benadeeld en volgens de bestuursrechter is daarvan slechts sprake, indien zij zich op andere wijze over de nieuwe feiten of omstandigheden van gedachte hebben kunnen wisselen met het bestuur.27 De meer recente rechtspraak lijkt er ook op te duiden dat de bestuursrechter een voorkeur heeft voor vernietiging van het besluit.28 Dat is toch wel opmerkelijk te noemen, omdat de Centrale Raad ten aanzien van artikel 7:2 Awb en de reguliere hoorplicht toepassing van artikel 6:22 Awb niet uitsluit. Een verschil in karakter, vormvoorschrift of niet, bestaat niet tussen artikel 7:2 Awb en artikel 7:9 Awb.

In een geval waarin artikel 7:9 Awb strikt genomen niet van toepassing was, maar wel vanuit zorgvuldigheidsoogpunt een bepaald rapport overgelegd had moeten worden en de belanghebbende in dat kader ten onrechte niet de gelegenheid was geboden om te reageren, liet de Centrale Raad na te vernietigen. Omdat de belanghebbende in beroep en hoger beroep voldoende gelegenheid had gehad om te reageren op het rapport werd door de vernietiging geen redelijk belang van appellant gediend.29 Zoals al eerder aangegeven, zou het ook hier de voorkeur verdienen om in deze gevallen wel te vernietigen en de rechtsgevolgen in stand te laten. Daarmee staat duidelijk vast dat een rechtsplicht geschonden is door het bestuur en wordt meer recht gedaan aan het fundamentele karakter van het beginsel van hoor en wederhoor.30 Bovendien kan vernietiging zoals hiervoor al werd aangegeven in verband met een proceskostenveroordeling van belang zijn. Daartegen kan worden ingebracht dat vernietiging van het besluit wegens schending van artikel 7:9 niet nodig is, omdat het gaat om een tweede hoorzitting en belanghebbenden al een keer mondeling hun belangen hebben kunnen verdedigen. Ik meen echter dat juist omdat het gaat om nieuwe feiten die van aanmerkelijk belang zijn horen in bezwaar en dus ook vernietiging bij nalaten ervan aangewezen is. Indien vervolgens geconstateerd moet worden dat belanghebbende(n) niets opschiet met een vernietiging omdat geen andere uitkomst mogelijk is, kan gekozen worden voor instandlating van de rechtsgevolgen.

Als het gaat om de ongeschreven hoorplichten of reactiemogelijkheden, die voortvloeien uit ofwel het zorgvuldigheidsbeginsel ofwel het beginsel van hoor en wederhoor (dan wel artikel 7:2 Awb of artikel 7:9 Awb) geldt dat het bestreden besluit in beginsel vernietigd wordt, indien ten onrechte nagelaten is te horen of een reactiemogelijkheid te bieden. Dat geldt in elk geval voor het ten onrechte niet horen na vernietiging van een besluit door de bestuursrechter.31 Soms wordt vernietiging achterwege gelaten, indien de belanghebbende door de schending niet in zijn belangen is geschaad.32

Een schending van artikel 7:8 Awb als ten onrechte is nagelaten een meegebrachte getuige of deskundige te horen, zal in beginsel ook leiden tot vernietiging van het besluit is mijn verwachting. Omdat er echter nauwelijks jurisprudentie voorhanden is, is het lastig te voorspellen welke gevolgen er aan een schending verbonden zullen worden. Indien de betreffende getuige of deskundige in beroep of hoger beroep kan worden gehoord, is het gebrek hersteld en kan wellicht ook vernietiging van het besluit achterwege blijven (indien er geen sprake is van een besluit met andere uitkomst daardoor) 33 Aangenomen mag worden dat de bestuursrechter op dezelfde wijze met schendingen van artikel 7:8 Awb zal omgaan als met schendingen van artikel 7:2 Awb en artikel 7:9 Awb. Dat zou betekenen dat onder omstandigheden een schending gepasseerd kan worden met toepassing van artikel 6:22 Awb. In hoeverre de bestuursrechter daartoe echter bereid zal zijn, is nog niet duidelijk.

Al met al ontstaat er een wisselend beeld wat betreft de gevolgen die de bestuursrechter verbindt aan schendingen van uitwerkingen van het beginsel van hoor en wederhoor in de bestuurlijke voorprocedures. In veel gevallen lijkt vernietiging van het besluit het uitgangspunt te zijn, maar tegelijkertijd worden schendingen van hoorplichten of de plicht tot het bieden van een reactiemogelijkheid in sommige gevallen gepasseerd. Bovendien lijken de verschillende bestuursrechtelijke rechtscolleges ten aanzien van de verschillende vereisten niet consistent te werk te gaan. Zo volgt vernietiging in de regel bij schending van artikel 7:9 Awb, maar bij schending van artikel 7:2 Awb lijkt voor de Centrale Raad de aard van de uitgeoefende bevoegdheid die in het geding is bepalend voor de vraag of een schending gepasseerd kan worden dan wel onherroepelijk leidt tot vernietiging.