3.4.1.2.2 Hof van Justitie

Het Hof van Justitie heeft uit de definitie van het begrip ‘economische activiteit’ en met name het begrip ‘alle’ afgeleid dat het begrip ‘economische activiteit’ een ruime werkingssfeer heeft.1 Die werkingssfeer strekt zich uit tot alle stadia van de productie, de distributie (lees: de handel) en de dienstverrichting.2 Het begrip ‘activiteit’ heeft blijkens de Btw-richtlijn geen betrekking op een afzonderlijke transactie (zie paragraaf 3.4.1.2.1). Om die reden beoordeelt het Hof van Justitie in het Gemeente Borsele-arrest terecht of de gehele activiteit van het leerlingenvervoer van de gemeente Borsele op grond van de verordening leerlingenvervoer een economische activiteit is.3 Het Hof van Justitie is echter niet altijd even consistent in zijn woordkeuze. Het gebruikt het begrip ‘(economische) activiteit’ soms ook voor één of meer transacties.4 Dat is verwarrend. Voor een transactie hanteert de Btw-richtlijn het begrip ‘(belastbare) handeling’. Het begrip ‘activiteit’ heeft in de Btw-richtlijn betrekking op het geheel van handelingen.5 Dit is niet slechts een semantische kwestie. Een onzuiver gebruik van de begrippen ‘(economische) activiteit’ en ‘(belastbare) handeling’ kan ertoe leiden dat onduidelijk is of een beslissing van het Hof van Justitie betrekking heeft op de belastingplicht voor een activiteit of de belastbaarheid van één of meer transacties.6

Wil een activiteit een activiteit zijn van een producent, handelaar of dienstverrichter, dan moet sprake zijn van een materiële onderneming. Het Hof van Justitie gebruikt het begrip ‘onderneming’ of ‘ondernemer’ soms als synoniem voor het begrip ‘economische activiteit’.7 Een voorbeeld hiervan is de definitie van het (unie)begrip ‘overgang van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen’: “de overdracht van een bedrijf8of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend (…)”.9Naar mijn mening is dit niet zuiver. Het is juist dat met het begrip ‘alle activiteiten van een producent, handelaar of dienstverrichter’ gedoeld wordt op een materiële onderneming (zie paragraaf 3.4.1.2.1). Het begrip ‘economische activiteit’ is echter ruimer dan het begrip ‘alle activiteiten van een producent, handelaar of dienstverrichter’ en omvat ook ‘de exploitatie van een (on)lichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen’. Die exploitatie is naar mijn mening geen (type) onderneming (zie paragraaf 3.4.2). Dat het Hof van Justitie deze activiteit soms toch als zodanig duidt, acht ik dan ook onjuist.10 Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie is naar mijn mening af te leiden dat sprake is van een activiteit van een producent handelaar of dienstverrichter, een materiële onderneming, indien de activiteit aan vier criteria voldoet:

In de navolgende paragrafen komen deze ondernemingscriteria achtereenvolgens aan bod.