6.8.6.10 De interpretatie van het EsF-arrest door de ABRvS

Naar aanleiding van het EsF-arrest volgen op 24 december 2008 de vier einduitspraken van de ABRvS.1 In deze uitspraken wordt voor een strikte interpretatie van de antwoorden van het Hof van Justitie gekozen. Ten aanzien van de beroepen op het nationaal vertrouwensbeginsel dat de gemeente Rotterdam en de Sociaal Economische Samenwerking hebben gedaan in hun reactie op het EsF-arrest, overweegt de ABRvS dat uit het EsF-arrest volgt dat de nationale rechter aan het vertrouwensbeginsel toepassing moet geven overeenkomstig de regels van het gemeenschapsrecht. Hieruit volgt volgens de ABRvS dat geen ruimte bestaat om de besluiten aan het nationaal vertrouwensbeginsel te toetsen. Nu vaststaat dat in de onderhavige zaken in strijd is gehandeld met de EsF-regeling, kan geen beroep worden gedaan op het Unierechtelijk vertrouwensbeginsel. Voor een verdere afweging is volgens de ABRvS geen plaats. Er wordt geen rekening gehouden met het feit dat de gemeente Rotterdam en de Sociaal Economische Samenwerking West-Brabant pas na het besluit tot subsidievaststelling zijn gecontroleerd door het bevoegde nationale uitvoeringsorgaan.

In de zaak Cedris beoordeelt de ABRvS hoe het Europese vertrouwensbeginsel zich verhoudt tot het oordeel dat het nationale vertrouwensbeginsel zich verzet tegen de volledige terugvordering van de aan Cedris onverschuldigd betaalde bedragen.2 Ook hier overweegt de ABRvS dat de nationale rechter volgens het ESF-arrest aan het vertrouwensbeginsel toepassing moet geven overeenkomstig de regels van het gemeenschapsrecht. Er is volgens de ABRvS dan ook geen ruimte om aan het nationaal vertrouwensbeginsel te toetsen. Nu vaststaat dat Cedris niet aan de doelstelling van het project heeft voldaan en derhalve de opleidingsactiviteiten niet overeenkomstig de subsidievoorwaarden heeft uitgevoerd, kan geen beroep worden gedaan op het Unierechtelijk vertrouwensbeginsel. Ook in deze zaak is voor een verdere afweging geen plaats. Dat tussen Cedris en de minister van szw de afspraak gold om de in de subsidiebeschikking neergelegde doelstelling van het project ruimhartig te interpreteren en Cedris wellicht als te goeder trouw moet worden aangemerkt, doet kennelijk niet ter zake.3

In alle vier de uitspraken komt de ABRvS tot de conclusie dat de minister van szw gelet op het EsF-arrest bevoegd en verplicht was de besluiten tot subsidievaststelling in te trekken en de onverschuldigd betaalde bedragen geheel terug te vorderen.

Volgens Den Ouden heeft de ABRvS in het EsF-arrest terecht gelezen dat het Hof van Justitie bij de terugvordering van structuurfondsensubsidies verlangt dat de Europese beginselen van rechtszekerheid en vertrouwen worden toegepast door de nationale rechter.4 In hoofdstuk 5 heb ik aangegeven dat deze conclusie niet op voorhand juist is.5 Het Hof van Justitie sluit in het EsF-arrest contra legem-toepassing van het vertrouwensbeginsel immers niet expliciet uit.6' Sterker nog, het Hof biedt ruimte aan de nationale rechter om bij de beoordeling in hoeverre de Europese subsidie moet worden teruggevorderd, rekening te houden met het gedrag van nationale bestuursorganen. Het EsF-arrest heeft weliswaar tot gevolg dat de toepassing van de nationale uitleg van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel in zaken waarin het gaat om de intrekking en terugvordering van Europese subsidies nog meer is ingekaderd, maar contra-legem toepassing lijkt nog mogelijk. Voorts mag rekening worden gehouden met het gedrag van het nationale uitvoeringsorgaan. De conclusie dat de Europese uitleg van het vertrouwensbeginsel van toepassing is en dat een geslaagd beroep op dit beginsel reeds niet mogelijk is omdat sprake is van een kennelijke schending van de geldende regeling dan wel het project waarvoor subsidie is verkregen niet volgens de subsidiabiliteitsvoorwaarden is uitgevoerd, lijkt dan ook verder te gaan dan op grond van het EsF-arrest noodzakelijk is.

Ten tweede werkt de ABRvS naar mijn mening onvoldoende uit of de eindontvangers van de ESF-subsidies zich daadwerkelijk schuldig hebben gemaakt aan een kennelijke schending van de geldende regeling. Het in strijd handelen met artikel 10 van de Regeling Europees Sociaal Fonds (1994-1999) is voor de ABRvS voldoende om van een kennelijke schending te spreken. Ook in latere uitspraken neemt de ABRvS al snel aan dat van een kennelijke schending sprake is.7 Uit de in hoofdstuk 5 besproken jurisprudentie van het Hof van Justitie en het Gerecht volgt echter dat van kennelijke schending slechts sprake is indien sprake is van fraude.8 Belangrijk is voorts dat het Hof van Justitie in het EsF-arrest weliswaar vaststelt dat uit de toelichting van de verwijzende rechter volgt dat aan de toekenning van de gelden de voorwaarde was gekoppeld dat de eindontvangers van de ESF-subsidies de bepalingen van de ESF-regeling zouden naleven, meer bepaald de verplichting om voor de projecten een aparte administratie te voeren, en ook dat deze bepalingen, min of meer opzettelijk, niet zijn nageleefd, maar dat dit helemaal niet zo duidelijk uit de verwijzingsuitspraken van de ABRvS blijkt. De ABRvS concludeerde weliswaar dat sprake was van onregelmatigheden, maar niet dat opzet in het spel was.

Ten derde besteedt de ABRvS ten onrechte geen aandacht aan het gedrag van de subsidieverstrekkende bestuursorganen. Het Hof van Justitie laat aan de nationale rechter expliciet de ruimte om te beoordelen of, gelet op het gedrag van zowel de begunstigden als de betrokken bestuursorganen, de beginselen van rechtszekerheid en bescherming van gewettigd vertrouwen naar gemeenschapsrecht verstaan, tegen de verzoeken om terugbetaling kunnen worden ingeroepen. Deze ruimte biedt het Hof ook in de zaak Cedris waarin het ging om een geval waarin de eindontvanger van de EsF-subsidie de opleidingsactie niet overeenkomstig de voorwaarden van die bijstandsverlening had uitgevoerd. De ABRvS laat deze ruimte geheel onbenut; aan het gedrag van de betrokken nationale uitvoeringsorganen wordt geen aandacht besteed. Ortlep merkt terecht op dat dit niet alleen onwenselijk is, maar ook niet voortvloeit uit het EsF-arrest .9

Gelet op het voorgaande, heeft de ABRvS mijns inziens voor een striktere interpretatie van het EsF-arrest gekozen dan noodzakelijk. Dit heeft tot gevolg dat — hetgeen ook blijkt uit de hierna nog te bespreken jurisprudentie — het risico voor fouten in de uitvoering van de Europese subsidieregelgeving geheel bij de eindontvangers van Europese subsidies komt te liggen. Indien een Europese subsidie in strijd blijkt te zijn met de Europese of nationale regels, dient de Europese subsidie te worden teruggevorderd, ongeacht welke hand het nationaal uitvoeringsorgaan daarin heeft gehad.

De door de ABRvS gekozen interpretatie van het EsF-arrest is wel te begrijpen. Het Hof van Justitie slaat een strenge toon aan en laat niet na te benadrukken dat er een Europese verplichting tot terugvordering bestaat10 en het de lidstaten niet is toegestaan om te beoordelen of het opportuun is ten onrechte of op onregelmatige wijze toegekende gemeenschapsgelden terug te vorderen.11 De gekozen interpretatie leidt echter wel tot mijns inziens onredelijke uitkomsten. Voorbeelden hiervan zijn te vinden in een reeks uitspraken van 23 juni 2010 en 14 juli 2010. Zo is niet relevant dat de projectadministratie op dezelfde wijze is gevoerd als in het verleden en dat dit nooit tot een lagere vaststelling heeft geleid.12 Evenmin is relevant dat het nationale uitvoeringsorgaan geruime tijd heeft nagelaten de ingevolge het Europese recht vereiste maatregelen te nemen. Ook een beroep van de eindontvanger van de ESF-subsidie - de gemeente Spijkenisse - op een met het nationaal uitvoeringsorgaan - destijds de Arbeidsvoorzieningsorganisatie - gesloten inkomens-en samenwerkingsovereenkomst voor de uitvoering van het desbetreffende project kan tot niets leiden.13 De ABRvS overweegt dat voor zover de gemeente meent dat de Arbeidsvoorzieningsorganisatie niet op een juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan deze overeenkomst, zij zich dient te wenden tot de burgerlijke rechter.14

In een uitspraak van 14 juli 2010 oordeelt de ABRvS dat ook sprake is van een kennelijke schending door een eindontvanger van de ESF-subsidie, in een geval waarin de projectadministratie door deze ontvanger is uitbesteed aan het bestuursorgaan dat de Europese subsidie heeft verstrekt en deze projectadministratie niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen.15 De ABRvS acht het ook in dit geval rechtmatig dat de Europese subsidie lager is vastgesteld en is teruggevorderd.

De ABRVS besteedt in de uitspraak geen aandacht aan het feit dat in dit geval niet de eindontvanger van de Europese subsidie, maar het subsidieverstrekkende bestuursorgaan de subsidieverplichtingen niet heeft nageleefd. Onder verwijzing naar het EsF-arrest oordeelt de ABRVS slechts dat de eindontvanger van de EsF-subsidie zich schuldig heeft gemaakt aan een kennelijke schending van de geldende regeling en daarom geen beroep mogelijk is op het Unierechtelijk vertrouwensbeginsel.16 Ook het door de eindontvanger van de ESFsubsidie ingeroepen beginsel van fair play kan niet tot het daarmee beoogde resultaat leiden, aldus de ABRVS. Deze uitspraak bevestigt dat alle risico voor een goede uitvoering van de projectadministratie bij de eindontvanger van de Europese subsidie komt te liggen. Het gedrag van het subsidieverstrekkende bestuursorgaan — dat in dit geval toch wel heel duidelijk steken heeft laten vallen — doet voor de ABRVS niet ter zake. Dit is niet in overeenstemming met het EsF-arrest, maar wel conform de strenge lijn waarvoor is gekozen in de hiervoor besproken uitspraken van 24 december 2008.