2.3.2.4 De cao als mogelijkheid voor een minimumtarief

Een minimumtarief voor een groter deel van de opdrachtnemers of een hoger minimumtarief dan het minimumloon uit de WML kan onder omstandigheden worden gerealiseerd via een cao. Over het recht op collectief onderhandelen in relatie tot opdrachtnemers kan gemakkelijk een geheel proefschrift worden geschreven. In deze paragraaf beperk ik mij dan ook uitsluitend tot de wijze waarop dit instrument van belang kan zijn voor de loonafspraken van de opdrachtnemer aan de onderkant, meer specifiek de mogelijkheden die deze opdrachtnemers bezitten om dergelijke afspraken in een cao vast te leggen.1

Een cao kan betrekking hebben op de overeenkomst van opdracht (artikel 1 lid 2 Wet Cao) en zien op arbeidsvoorwaarden, zoals inkomen en veiligheid. Cao-bepalingen hebben een standaard- of minimumkarakter, waardoor afwijken niet mogelijk is (standaard) of alleen kan ten voordele van de werkende (minimum). Cao-afspraken voor opdrachtnemers kunnen in strijd zijn met het Europese recht. Hierbij valt te denken aan het kartelverbod (artikel 101 VWEU)2 en de verkeersvrijheden, die ik beide hierna verder zal uitwerken.

Het kartelverbod verbiedt in principe dat concurrenten prijsafspraken maken,3 waaronder ook een afspraak kan vallen die voor de opdrachtnemer leidt tot een (gunstiger) minimumtarief. Het mededingingsrecht kent verschillende uitzonderingen op het kartelverbod. Een van die uitzonderingen is de cao-exceptie: de afspraak moet het resultaat zijn van een collectieve onderhandeling tussen een werkgevers- en werknemersorganisatie (aardvereiste) én dient te leiden tot een rechtstreekse verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden van de bij de cao betrokken werknemers (doelvereiste).4 In de rechtsliteratuur bestond – mede naar aanleiding van het FNV Kiem-arrest5 – vooral discussie over de vraag voor welke opdrachtnemers collectieve tariefafspraken konden worden gemaakt.6 Uit het FNV Kiem-arrest blijkt namelijk dat de werkende die naar nationaal recht kwalificeert als opdrachtnemer, niet zonder meer ook kwalificeert als onderneming in de zin van het mededingingsrecht.7

Dit onderwerp houdt ook Europa bezig. In 2022 keurde de Europese Commissie de richtsnoeren goed waarin de mogelijkheden voor zzp’ers, waaronder opdrachtnemers, tot het sluiten van collectieve overeenkomsten inzake de arbeidsvoorwaarden werden verduidelijkt.8 Deze richtsnoeren brengen een verruiming van deze mogelijkheden mee,9 namelijk (i) dat bepaalde categorieën collectieve overeenkomsten worden uitgezonderd van het toepassingsgebied van artikel 101 VWEU en (ii) dat de Europese Commissie niet zal ingrijpen in bepaalde categorieën collectieve overeenkomsten.10

Door de richtsnoeren vallen drie nieuwe gevallen buiten het kartelverbod (artikel 101 VWEU). Ten eerste zijn dat de afhankelijke opdrachtnemers.11 Daarvan is in deze context sprake indien de opdrachtnemer over een periode van één of twee jaar12 gemiddeld ten minste de helft van zijn totale jaarlijkse beroepsinkomen via één opdrachtgever verwerft.13 De ratio van deze uitzondering is dat deze opdrachtnemers doorgaans niet in staat zijn hun marktgedrag onafhankelijk te bepalen en grotendeels afhankelijk zijn van deze opdrachtgever. Ten tweede gaat het om zij-aan-zij-opdrachtnemers, die samen met werknemers dezelfde of vergelijkbare taken uitvoeren.14 Deze opdrachtnemers verrichten de diensten onder leiding van de opdrachtgever en dragen niet de commerciële risico’s voor de activiteit van de opdrachtgever, dan wel zijn niet onafhankelijk ten aanzien van de uitvoering van de economische activiteit in kwestie. Verdere invulling van dit begrip wordt aan nationale lidstaten overgelaten. In de leidraad van de ACM zijn enige contouren van dit criterium te vinden.15 Ten derde valt de opdrachtnemer die werkt via een digitaal arbeidsplatform16 niet langer onder het kartelverbod.17 De reden hiervan is dat deze opdrachtnemers ten aanzien van de digitale platforms waarmee of waarvoor zij werken, in een situatie terechtkomen die vergelijkbaar is met die van werknemers.

Behalve dat de zojuist genoemde drie categorieën niet langer onder het kartelverbod vallen (artikel 101 VWEU), onthoudt de Europese Commissie zich in dit kader van handhaving in twee andere situaties, die dus strikt genomen nog wel onder het verbod vallen.18 Het gaat dan om gevallen waarin opdrachtnemers zich niet in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van werknemers, maar toch in een zwakke onderhandelingspositie tegenover hun opdrachtgevers staan en daardoor niet in staat zijn hun arbeidsvoorwaarden aanzienlijk te beïnvloeden. Deze opdrachtnemers vallen weliswaar binnen het toepassingsgebied van het kartelverbod (artikel 101 VWEU), maar de Europese Commissie zal niet ingrijpen, mits de collectieve overeenkomsten (i) zijn gericht op het corrigeren van een duidelijk onevenwicht qua onderhandelingsmacht tussen opdrachtnemers en hun opdrachtgevers én (ii) vanwege hun aard en doel zijn gericht op de verbetering van de arbeidsomstandigheden.19 Concreet worden twee gevalstypen genoemd. In de eerste plaats betreft het de collectieve overeenkomsten die door opdrachtnemers zijn gesloten met tegenpartijen van een bepaalde economische kracht.20 Een duidelijke onevenwichtigheid wordt in twee gevallen geacht te bestaan: (a) als opdrachtnemers onderhandelen of collectieve overeenkomsten sluiten met één of meerdere opdrachtgevers die de hele bedrijfstak vertegenwoordigen, en (b) als opdrachtnemers onderhandelen of collectieve overeenkomsten sluiten met opdrachtgevers wier totale jaarlijkse omzet meer dan € 2 miljoen bedraagt of bij wie minstens tien werkzame personen zijn, of met meerdere opdrachtgevers die samen een van deze drempels overschrijden. Type a lijkt ook mee te brengen dat een standaardregeling (artikel 6:214 BW) minder snel in strijd is met het kartelverbod (artikel 101 VWEU) (zie paragraaf 2.3.2.3). In de tweede plaats draait het om opdrachtnemers die via nationaal of Europees recht – met het oog op sociale doelstellingen – de bevoegdheid hebben gekregen collectieve overeenkomsten te sluiten, dan wel expliciet zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van het nationale mededingingsrecht.21

Naast het kartelverbod kunnen cao-afspraken in strijd met de verkeersvrijheden zijn, in het bijzonder de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) of de vrijheid van diensten (artikel 56 VWEU). Zo werd een bindend minimumtarief voor zelfstandige architecten en ingenieurs gezien als ongeoorloofde inbreuk op de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU), omdat dit tarief als gevolg had dat het voor een ondernemer uit een andere lidstaat minder aantrekkelijk werd zich in die lidstaat te vestigen.22 Een beperking van het vrij verkeer kan gerechtvaardigd zijn als wordt voldaan aan de zogenoemde rule of reason: de regeling is gebaseerd op een legitiem doel en voldoet aan het evenredigheidsbeginsel (subsidiariteit en proportionaliteit). In bewijstechnisch opzicht is het in dit kader voldoende dat expliciet wordt aangetoond dat de tariefstellingen op significante wijze bijdragen aan het legitieme doel; een correlatie of causaal verband tussen die tariefstellingen en het te bereiken legitieme doel hoeft niet te worden bewezen.23 De bescherming van werknemers wordt doorgaans als legitiem doel beschouwd,24 maar onduidelijk is of dat op dezelfde manier geldt voor opdrachtnemers die in een afhankelijke positie verkeren, zoals de opdrachtnemer aan de onderkant.25 De mogelijke strijdigheid van prijsafspraken voor opdrachtnemers met de verkeersvrijheden zou haaks staan op de uitbreidingen die zien op het kartelverbod, waarmee meer ruimte wordt geboden collectief te kunnen onderhandelen. Hoewel ik mij realiseer dat de doelstellingen van enerzijds de verkeersvrijheden en anderzijds het kartelverbod verschillend zijn, zou coherent en consistent Europees beleid op dit gebied niet misstaan, zeker met het oog op de economische en juridische positie van de opdrachtnemer aan de onderkant.26