7.5.4 Zeggenschap en de art. 6:173, 174 en 179

Het aspect ‘zeggenschap’ is niet alleen het leidmotief binnen de diverse kanaliseringsconstructies van afd. 6.3.2 en 6.3.3 BW, maar speelt ook een rol binnen de door art. 6:181 genoemde art. 6:173, 174 en 179 zélf. Voor art. 6:173 en 174 geldt dat zeggenschap niet alleen betekenis heeft ter aanwijzing van de aansprakelijke persoon, maar ook ter rechtvaardiging van diens aansprakelijkheid. Voor wat betreft dit laatste doel ik op de zogenoemde Wilnis-doctrine, op grond waarvan het bij de toepassing van het gebreksvereiste aankomt op gedrags- en zorgvuldigheidsnormen.1 Hiermee is de aansprakelijkheid uit art. 6:173 en 174 dogmatisch weliswaar gekoppeld aan een (gebrekkige) toestand van de zaak, maar de facto wordt beslissend geacht of de bezitter of bedrijfsmatige gebruiker daarvan een zorgplicht met betrekking tot de zaak heeft geschonden.2 Dit is in lijn met de wetsgeschiedenis van het gebreksbegrip in art. 6:173 en 174, waaruit volgt dat een ‘gebrekkige’ toestand neerkomt op:

De vraag naar de gebrekkigheid valt dus samen met de vraag of het, uitgaande van bekendheid met het gebrek, onrechtmatig zou zijn de bestaande situatie voort te laten bestaan.4 Ook kan voor wat betreft de rol van zorg en zeggenschap worden gewezen op de tenzij-clausules van art. 6:173 en 174. Deze leggen ter beoordeling van de aansprakelijkheid een rechtstreekse koppeling met afd. 6.3.1 BW: in de door de tenzij-clausules gefingeerde situatie wordt de gewone maatstaf van zorg (art. 6:162) aangelegd. De aansprakelijkheid op grond van art. 6:173 en 174 is derhalve nadrukkelijk geïnspireerd op (de schending van) een zorgplicht. Hieraan is in feite inherent dat zorg en zeggenschap óók relevant zijn bij ter aanwijzing van de aansprakelijke persoon. Immers, alleen degene die een zekere zorgrelatie met een in art. 6:173 en 174 bedoelde zaak heeft, kan met recht een tekortschieten in een zorgplicht met betrekking tot die zaak worden verweten. De rol van een zorgplicht was ook al waarneembaar bij de voorlopers van art. 6:173 en 174 in het OBW. Zo was voor de algemene aansprakelijkheid voor zaken ‘welke men onder zijn opzigt heeft’ uit art. 1403 lid 1 OBW steeds vereist dat de benadeelde aantoonde, dat de toezichthouder zich ‘foutief’ had gedragen. Hiermee kwam deze aansprakelijkheid naast de reguliere ‘schuldaansprakelijkheid’ uit art. 1401 OBW zelfs geen zelfstandige betekenis toe. De in art. 1405 OBW geregelde aansprakelijkheid voor gebouwen had wel te gelden als een (echte) kwalitatieve aansprakelijkheid: de eigenaar werd aangewezen als aansprakelijke en deze kon zich niet disculperen door aan te tonen dat ‘de instorting’ hem niet viel te verwijten. Niettemin zinspeelde de wettekst wel nadrukkelijk op zijn ‘schuld’, door de aansprakelijkheid te koppelen aan een instorting ‘door verzuim van onderhoud’ of gebrek in de bouwing of inrichting.5

Hoewel niet gekoppeld aan een ‘gebrek’, draagt de in art. 6:179 geregelde aansprakelijkheid voor dieren eveneens duidelijke sporen van het aspect zorg. Zo kent art. 6:179 evenals art. 6:173 en 174 een tenzij-clausule, die teruggrijpt op afd. 6.3.1 BW.6 Voorts is van belang dat art. 1404 OBW, de aansprakelijkheid die als directe voorloper van de art. 6:179 en 181 wordt gezien, aanvankelijk op een vermoeden van schuld berustte, in de zin van een tekortschieten in de zorg en het toezicht met betrekking tot het dier. Ook nadat de Hoge Raad was omgegaan7 en aannam dat de eigenaar of gebruiker van het dier zich niet langer aan aansprakelijkheid kon onttrekken door te bewijzen dat hij niet was tekortgeschoten in de zorg en waakzaamheid met betrekking tot het dier, bleef het aspect van zorg en zeggenschap binnen art. 1404 OBW een voorname rol spelen. Zij het niet meer om het gedrag van de aangesprokene te karakteriseren maar bij het aanwijzen van de aansprakelijke persoon. Zo werd een ander dan de eigenaar in hoedanigheid van ‘gebruiker’ kwalitatief aansprakelijk geacht zodra:8

De Hoge Raad noemt weliswaar ook de aspecten duurzaamheid en profijt, maar uit deze formulering valt af te leiden dat het zijns inziens uiteindelijk aankomt op wie de (beslissende) ‘zeggenschap’ over het dier heeft. Aspecten als duurzaamheid en profijt gaan daarachter dan als ondersteunend schuil. Ondanks de veranderde grondslag van art. 1404 OBW (‘van schuld naar risico’) bleef de aansprakelijkheid dus rusten op degene die een zekere zorgrelatie met het dier had. Ook hierin valt te herkennen dat de kwalitatieve aansprakelijkheid steeds wordt gelegd op degene die het beste in staat wordt geacht invloed op de risico’s uit te oefenen en schade te voorkomen. Vermeldenswaard in dit verband is tot slot dat de cassatiemiddelen in het Loretta-arrest probeerden de ‘gebruikersmaatstaf’ uit art. 1404 OBW te projecteren op art. 6:181. De Hoge Raad oordeelde echter dat de aspecten profijt (‘ten eigen nutte’) en duurzaamheid niet vereist zijn om als ‘gebruiker’ in de zin van art. 6:181 te kwalificeren. Daarmee resteert – vanuit art. 1404 OBW bezien – het aspect van zorg/zeggenschap.