5.4.2.2 De rol van de partijbedoeling in brede zin

Het arrest X/Gemeente Amsterdam heeft voorts implicaties voor de rol en positie van de partijbedoeling in brede zin. Zoals gezegd is in dit arrest overwogen dat in de uitlegfase moet worden vastgesteld waartoe partijen zich over en weer hebben verbonden. Conform de Haviltex-maatstaf gaat het in de uitlegfase niet alleen om hetgeen partijen hierover op schrift hebben gesteld, maar ook om ‘de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.’1 A-G De Bock wijst er in dit verband op dat voor ogen moet worden gehouden wat in de uitlegfase het voorwerp van die uitleg is. Dit is niet (alleen) de schriftelijke tekst van de overeenkomst, maar de overeenkomst zelf: het geheel van wederzijdse rechten en verplichtingen die partijen zijn overeengekomen.2 De uitlegfase strekt er dan ook toe de werkelijke partijbedoeling te achterhalen.3

Hoewel met X/Gemeente Amsterdam een groot deel van de discussie over de partijbedoeling is beslecht, bestaat er in de literatuur nog altijd verdeeldheid over de wijze waarop de partijbedoeling in de uitlegfase moet worden geduid. Het debat in de literatuur spitst zich met name toe op de vraag of de partijbedoeling gericht op de kwalificatie van de overeenkomst, niet tóch een rol kan (blijven) spelen. Zo zien diverse auteurs ruimte voor het ‘indirect’ meewegen van de op de kwalificatie gerichte partijbedoeling. Meer concreet wordt hier gedoeld op het stipuleren van afspraken die weliswaar niet direct duiden welke kwalificatie partijen voor ogen hadden, maar die daartoe wel richtinggevend kunnen zijn. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie waarin vaststaat dat partijen voor ogen hadden dat de werkende tijdens ziekte geen beloning zou ontvangen (uitleg): dit gegeven kan voor de beoordelende rechter een indicatie vormen dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie). Het gaat er dan niet om of partijen die afspraak hebben gemaakt met de bedoeling om buiten de kaders van artikel 7:610 BW te blijven, maar om het feit dat een dergelijke afspraak op zichzelf een contra-indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst vormt.4

In lijn hiermee meent Seghrouchni dat partijen het antwoord op de kwalificatievraag ook na X/Gemeente Amsterdam kunnen beïnvloeden, ‘door hun bedoeling gestalte te geven door middel van het overeenkomen van bepaalde rechten en plichten die niet gebruikelijk zijn bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst.’5 Ook Boot ziet ruimte voor het beïnvloeden van de kwalificatie van de overeenkomst via de schriftelijke vormgeving daarvan. Hij duidt dit overigens als ‘het risico’ dat de werkverschaffer als maatschappelijk sterkste contractspartij bepalingen in het contract weet te krijgen die er een uitdrukking van lijken te zijn dat partijen een opdrachtovereenkomst beogen aan te gaan.6 Daarbij wijst Boot op afspraken omtrent aansprakelijkheid voor schade, het recht op doorbetaling tijdens ziekte of andere situaties van niet-werken, een korte opzegtermijn, en de afspraak dat de werkende geen recht op vergoeding heeft bij beëindiging van het contract.

De hiervoor aangehaalde opvattingen zien met name op de waarde van de op schrift gestelde afspraken voor het achterhalen van de partijbedoeling. Uit Haviltex volgt juist dat het niet alleen om de schriftelijke tekst van de overeenkomst gaat, maar dat ook andere gezichtspunten een rol kunnen spelen bij het achterhalen van de partijbedoeling. In de recente literatuur komt in dit verband met name aandacht toe aan de rol van de feitelijke uitvoering van de overeenkomst.7 Zo is door diverse auteurs geopperd dat in het vervolg vermoedelijk meer gewicht zal toekomen aan de feitelijke uitvoering van de overeenkomst, met name wanneer die uitvoering afwijkt van de op schrift gestelde afspraken.8 Dit is in lijn met de ‘wezen gaat voor schijn’-leer, die met X/Gemeente Amsterdam onaangetast is gebleven. Verlinden verwacht zelfs dat de civiele rechter in het vervolg minder betekenis zal toekennen aan de papieren partijbedoeling, en juist meer gewicht zal toekennen aan de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven.9 Als ik Verlinden goed begrijp, ziet hij voor deze (mogelijke) ontwikkeling overigens geen directe aanleiding in het arrest X/Gemeente Amsterdam:

Ook Frikkee voorziet dat er na X/Gemeente Amsterdam minder betekenis zal toekomen aan de op schrift gestelde partijbedoeling.11 Volgens haar zal dit pas anders liggen wanneer de feitelijke uitvoering van de overeenkomst afwijkt van de partijbedoelingen. Frikkee geeft daarbij het voorbeeld van een sushibezorger die kort na aanvang van de werkzaamheden besmet raakt met het coronavirus, en zich vervolgens laat vervangen door zijn broer. Wanneer het de bedoeling van partijen was dat de sushibezorger zijn werkzaamheden persoonlijk zou verrichten, dan kan volgens Frikkee in een dergelijk scenario alsnog sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, ondanks dat het element ‘persoonlijke arbeid’ in de praktijk grotendeels ontbrak.12 Ik begrijp het betoog van Frikkee zo, dat zij hiermee pleit voor het achterhalen van de werkelijke partijbedoeling, en dus niet de partijbedoeling die lijkt te volgen uit de feitelijke uitvoering wanneer die uitvoeringswijze is ingegeven door uitzonderlijke omstandigheden. In zoverre kan ik Frikkee volgen. Bedoelt zij echter te stellen dat de op schrift gestelde partijbedoeling uitsluitend relevant is wanneer de feitelijke uitvoering daarvan afwijkt, dan volg ik haar minder goed. Voor een dergelijke benadering kan ik zowel in X/Gemeente Amsterdam als in Haviltex geen aanknopingspunten vinden. Uit Haviltex volgt weliswaar dat de partijbedoeling mede kan volgen uit de feitelijke uitvoering, maar het arrest laat onverlet dat het daarbij nog altijd ook gaat om een uitleg van de op schrift gestelde afspraken. Ik vermoed dan ook dat Frikkee met haar voorbeeld (enkel) beoogt te onderstrepen dat het achterhalen van de werkelijke partijbedoeling steeds voorop staat.

Dat in deze zoektocht naar de werkelijke partijbedoeling niet alleen moet worden afgegaan op de schriftelijke afspraken, wordt ook door Verhulp onderschreven. Hij opperde in zijn annotatie bij het Inscharing-arrest reeds dat men ‘voorzichtig [moet] zijn met het afleiden van de bedoeling van partijen alleen uit de bepalingen in de overeenkomst, omdat die bepalingen soms niet een juiste weergave van de bedoelingen van partijen bevatten’.13 Dat de op schrift gestelde bedoeling ook strookt met de daadwerkelijke wil van (beide) partijen, staat (inderdaad) geenszins vast. Hoewel dit in veel gevallen kan worden bevestigd (of ontkracht) door de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering aan de afspraken hebben gegeven, is dit niet altijd het geval. Denk bijvoorbeeld aan de afspraak dat de werkende tijdens ziekte geen beloning zal ontvangen: het is goed voorstelbaar dat die situatie zich op het beoordelingsmoment nog niet heeft voorgedaan, zodat de feitelijke uitvoering op dat vlak geen soelaas zal (kunnen) bieden bij het achterhalen van de werkelijke partijbedoeling. Bij de beoordeling van dergelijke afspraken zal enkel kunnen worden afgegaan op hetgeen partijen op papier zijn overeengekomen.

Hiermee lijkt de deur alsnog op een kier te staan voor het strategisch vormgeven van contracten. Partijen die buiten de kaders van artikel 7:610 BW willen blijven, kunnen immers proberen die bedoeling via ‘opdrachtnemerachtige’ bepalingen te laten ‘doorklinken’. De grootte van die kier moet ook weer niet worden overschat. Het toetsingskader van artikel 7:610 BW bevat diverse ‘correctiemechanismen’ waarmee kan worden voorkomen dat partijen ten onrechte buiten de kaders van artikel 7:610 BW blijven. Zoals in paragraaf 5.3 ook is toegelicht, betoogt De Bock in haar conclusie bij X/Gemeente Amsterdam dat in de kwalificatiefase acht zal moeten worden geslagen op de achtergrond van de wettelijke regeling inzake de arbeidsovereenkomst:

Hoewel de Hoge Raad deze uitleg in het arrest niet heeft overgenomen, ligt het voor de hand dat de ratio van titel 7.10 BW op enig moment een rol speelt bij de beantwoording van de kwalificatievraag. In paragraaf 5.6 wordt nader stilgestaan bij de wijze waarop deze ‘ratio-toets’ tot uitwerking kan komen in het kader van de holistische benadering.