11.2.6.3 Cautie: rol en betekenis en prijsgeven van het zwijgrecht

Vermoedelijk is de cautie uit het Nederlandse strafrecht geïmporteerd.1 Deze extra waarborg kan in ieder geval niet rechtstreeks uit art. 6 EVRM worden afgeleid.2 Uit de recente rechtsontwikkeling in de jurisprudentie van het EHRM valt evenwel af te leiden dat er wel degelijk een zekere cautieplicht in art. 6 EVRM besloten ligt.3 De cautie is een aanvullende waarschuwing vooraf, die bedoeld is om te garanderen dat de eigenlijke, achterliggende waarborg (het niet hoeven meewerken aan de eigen veroordeling) ook daadwerkelijk wordt geëffectueerd.4 Zo kan het stellen van de cautie bijvoorbeeld door de verdachte gepercipieerde (maar in juridische zin niet bestaande) druk om te antwoorden wegnemen.5 Naar mijn mening is dat zelfs de belangrijkste functie.6

Het gebruik van antwoorden die zijn gegeven terwijl er een zwijgrecht gold, is volgens de Hoge Raad niet strijdig met het nemo tenetur-beginsel.7 In feite is er dan immers sprake van een vrijwillige bekentenis, en op dergelijke, in alle vrijheid afgelegde verklaringen ziet het nemo tenetur-beginsel niet. Dat is in de kern in overeenstemming met de jurisprudentie van het EHRM.8 Zulke verklaringen zijn voor hun bestaan weliswaar ‘afhankelijk’ van de persoon van de verdachte, maar zij zijn niet tegen de wil van de verdachte afgedwongen. Het stellen van de cautie kan aldus onzekerheid wegnemen over de vraag of de boeteling zijn verklaring wel geheel vrijwillig heeft afgelegd.

Naar mijn mening bestaat er op dit punt niettemin een verschil in opvatting tussen de Hoge Raad en het EHRM. Als er een zwijgrecht bestaat, maar toch is verklaard, dan leidt de Hoge Raad daaruit indirect af dat zulks (kennelijk) geheel vrijwillig is gebeurd. Dat is niet hetzelfde als het uitdrukkelijk prijsgeven van het zwijgrecht, iets wat het EHRM lijkt te eisen. Ik interpreteer de jurisprudentie van het EHRM zo, dat het gebruik van geheel vrijwillig afgelegde bekentenissen en verklaringen de uitzondering op de regel van bewijsuitsluiting is. Om die reden moet de vrijwilligheid buiten kijf staan: de verdachte moet expliciet hebben afgezien van zijn zwijgrecht.9 Daarvoor is naar mijn opvatting noodzakelijk dat de verdachte zich ervan bewust is dat hij mag zwijgen, maar er desondanks voor kiest om mee te werken.

In dit licht kan het al dan niet zijn gegeven van de voorgeschreven cautie een belangrijke rol spelen.10 Heeft de boeteling tijdig de cautie gekregen, dan kan er in redelijkheid geen twijfel meer bestaan over de vrijwilligheid van een nadien afgelegde verklaring.11 Als daarentegen is verzuimd om (tijdig) de cautie te geven, dan kan de zaak anders liggen.12 De verdachte kan immers wel degelijk dwang ervaren, ook als die dwang in werkelijkheid niet bestaat omdat hem op grond van het nemo tenetur-beginsel een zwijgrecht toekomt. Ook bij zuivere boetevragen – ten aanzien waarvan (nog) geen enkele meewerkplicht bestaat – zou dat kunnen, bijvoorbeeld omdat de inspecteur het doet voorkomen dat er een (beboetbare) verplichting bestaat, omdat de boeteling overweldigd is door het decorum van de verhoorruimte (of de rechtszaal) of omdat hij onzeker is over zijn procespositie.13 Onder dergelijke omstandigheden is het naar mijn mening heel wel denkbaar dat de (gepercipieerde) dwang, vooral wanneer de boeteling geen rechtskundige bijstand heeft gehad, ‘in effect destroys the very essence of the privilege against self-incrimination and the right to remain silent.’14 Als voorbeeld wijs ik erop, dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat wanneer een boeteling antwoord geeft op vragen die de inspecteur tijdens de bezwaarfase tegen (louter) een boetebeschikking heeft gesteld, hij dat (kennelijk) geheel vrijwillig doet, aangezien daarvoor de verplichtingen van art. 47 e.v. AWR niet gelden.15 Ik vraag mij ernstig af of de boeteling in een dergelijk geval, zonder dat hem de cautie wordt gegeven, echt geen enkele dwang ervaart en ook of hij dan wel uitdrukkelijk heeft afgezien van zijn zwijgrecht. Het voorgaande wordt anders als art. 67h AWR in 2025 wordt gewijzigd door daarin een expliciete wettelijke verplichting tot het verstrekken van belastende informatie op te nemen.16 Dan staat naar mijn mening buiten kijf dat er geen sprake meer is van vrijwilligheid en zal het al dan niet geven van de cautie dus aan betekenis winnen.17

De Hoge Raad heeft in 2019 geoordeeld dat er voor wat betreft de gevolgen van het niet (tijdig) geven van de cautie aansluiting moet worden gezocht bij het Nederlandse strafprocesrecht.18 Dat betekent dat het schenden van de cautieplicht19 tot bewijsuitsluiting kan leiden: de verklaringen van de boeteling zijn dan onbruikbaar voor het bewijs. Dat is anders in gevallen waarin de verdachte door het verzuim om de cautie te geven, niet in zijn (verdedigings)belangen is geschaad.20 Dat is bijvoorbeeld aan de orde als de na dat verzuim afgelegde verklaring uiteindelijk niet van belang is geweest voor de beslissing, omdat de rechter het bewijs van het beboetbare feit niet heeft ontleend aan die verklaring.21 Ook andere omstandigheden kunnen van belang zijn om te bepalen of de boeteling in zijn belangen is geschaad, waaronder de omstandigheid dat de boeteling ter zitting (niet) van rechtsbijstand was voorzien.22 Het kan naar mijn mening ook gaan om in de vorige alinea bedoelde omstandigheden die bij de boeteling een zodanige (door hem zo beleefde) druk om te verklaren hebben opgeroepen, dat zijn zwijgrecht effectief is gefrustreerd. De cautie beoogt immers ook (of beter: vooral) gepercipieerde druk weg te nemen. Het enkele verzuim om de cautie te geven zal echter niet automatisch tot bewijsuitsluiting van de afgelegde verklaring leiden.

In 2021 heeft de Hoge Raad bepaald dat het oordeel over de vraag welke gevolgen moet worden verbonden aan het verzuim om de cautie te geven, is voorbehouden aan de rechter die over de boete oordeelt.23 Dat is in lijn met de bekende opvatting van de Hoge Raad over de beoordeling van de gevolgen van (eventuele) schendingen van het nemo tenetur-beginsel.24