4.3.4 Privatieve last

De privatieve last is geregeld in art. 7:423 lid 1 BW. Zou een goederenrechtelijke beperking van de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar met de in art. 7:423 lid 1 BW geregelde privatieve last kunnen worden bewerkstelligd? Deze figuur laat toe dat aan de lasthebber de bevoegdheid wordt verleend om een aan de lastgever toekomend recht in eigen naam en met uitsluiting van de lastgever uit te oefenen. In dat geval ontbeert de lastgever ook jegens derden de bevoegdheid tot uitoefening van het hem toekomend recht voor de duur van de overeenkomst. De vraag is of aan de vereffenaar een privatieve last kan worden verleend in die zin dat hij in eigen naam en met uitsluiting van de schuldenaar over de goederen in de afgestane boedel kan beschikken.1 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het toepassingsgebied van de last met privatieve werking niet beperkt is tot incasso van vorderingen en het collectief beheer van rechten op het gebied van intellectuele eigendom, maar dat de bepaling van art. 7:423 lid 1 BW voor alle soorten goederen geldt.2 Art. 7:423 lid 1 BW is in ons wettelijk systeem opgenomen om voornoemde vormen van beheer te realiseren. De taak van de vereffenaar zal echter in het bijzonder zijn gericht op het beschikken over de goederen in de afgestane boedel. In art. 7:423 lid 1 BW wordt het door de lasthebber in eigen naam beschikken over goederen van de lastgever niet met zoveel woorden uitgesloten. In de literatuur wordt vrij algemeen aangenomen dat overeengekomen kan worden dat beschikkingshandelingen met uitsluiting van de lastgever kunnen worden verricht en daar sluit ik mij bij aan.3 In dat geval is de schuldenaar niet langer in goederenrechtelijke zin bevoegd om goederen in de afgestane boedel over te dragen aan derden.4

In wetsvoorstel 17 779 wordt echter opgemerkt dat een lastgeving met privatieve werking niet uitsluit dat de lastgever het hem toekomende recht aan een ander overdraagt, in dat geval kunnen de rechten en verplichtingen uit de lastgeving krachtens art. 6:251 BW op de verkrijger overgaan, aldus de wetgever.5 De opmerking van de wetgever schept verwarring, maar maakt het voorgaande echter niet ongedaan. Het kan niet anders dan dat die opmerking slechts bedoeld is voor een beheerslast met privatieve werking. Overdracht van het goed waarop de last rust, kan dan slechts onder de 'last' van de exclusieve beheersbevoegdheden van de lasthebber.6 In de last kan echter zijn opgenomen dat de lastgever voor de duur van de overeenkomst niet in goederenrechtelijke zin kan beschikken over zijn goederen.7

Concluderend kan worden gezegd dat de figuur van de privatieve last het in beginsel mogelijk maakt dat de schuldenaar niet langer in goederenrechtelijke zin kan beschikken over de goederen in de afgestane boedel.8 In verband met een beroep op derdenbescherming dient een privatieve last ten aanzien van registergoederen in de openbare registers te zijn ingeschreven, zodat een verkrijger zich er niet op kan beroepen dat hij het privatieve beding kende noch behoorde te kennen.9

Ervan uitgaand dat aan de vereffenaar een privatieve last kan worden gegeven, dringt de vraag zich op of op straffe van niet-homologatie de schuldenaar verplicht is een privatieve last in een liquidatie-akkoord op te nemen. In de vorige paragraaf heb ik verdedigd dat een liquidatieakkoord dat niet voorziet in een goederenrechtelijke blokkering van de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar, niet vatbaar zou mogen zijn voor homologatie vanwege art. 153 lid 2 sub 2 Fw. Er kan dan immers niet worden gezegd dat nakoming van dat akkoord voldoende is gewaarborgd.10 Hiervoor is opgemerkt dat de rol van de vereffenaar eigenlijk dezelfde is als die van een curator bij een gerechtelijke vereffening. Een curator is op grond van art. 23 jo. art. 68 Fw beheers- en beschikkingsbevoegd over de failliete boedel en kan derhalve bij een gerechtelijke vereffening de boedel met uitsluiting van de schuldenaar overdragen. Nu de taak van de vereffenaar niet anders is dan die van de curator, zou mede in het licht van het voorgaande moeten worden aangenomen dat ook de vereffenaar met uitsluiting van de schuldenaar bevoegdelijk over de boedel dient te kunnen beschikken. In aansluiting daarop kan in ieder geval worden gezegd dat het verstrekken van een privatieve last wenselijk is. Het aannemen van een verplichting tot het verstrekken van een privatieve last voert evenwel te ver, nu er ook andere manieren zijn om de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar te blokkeren. Naar mijn mening zou homologatie echter geweigerd moeten worden indien de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar niet op passende wijze is ingeperkt. Dat kan door een privatieve last, maar ook door cessie en/of overdracht. In verband met art. 153 lid 2 sub 2 Fw dient in ieder geval uit het akkoord te blijken dat de nakoming voldoende is gewaarborgd. Een akkoord is immers een dwangakkoord, zodat tegenstemmers en afwezigen beschermd dienen te worden.