4.3.2 Kwalificatie van de pensioenovereenkomst

Een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer in ruil voor loon, inclusief een pensioen, arbeid verricht voor de werkgever, zou op vijf manieren kunnen worden bezien:

Absorptie (a) lijkt mij onjuist, gezien het feit dat de wetgever duidelijk heeft overwogen dat datgene wat is afgesproken in een arbeidsovereenkomst omtrent pensioen kwalificeert als de pensioenovereenkomst. De pensioenovereenkomst wordt dus niet als het ware ‘geabsorbeerd’ door de arbeidsovereenkomst, als een soort ondergeschikt element dat onlosmakelijk verbonden is met de arbeidsovereenkomst – en het einde daarvan.

Indien de pensioenovereenkomst als accessoire overeenkomst zou worden gezien (b), zou deze dusdanig verweven worden geacht met de arbeidsovereenkomst dat deze niet los van de arbeidsovereenkomst kan bestaan en daarom het lot van de arbeidsovereenkomst moet delen. Oftewel: met de arbeidsovereenkomst eindigt ook de pensioenovereenkomst. Zo merkt de Hoge Raad in het Pengel-Calmez-arrest een arbeidsovereenkomst als accessoir aan bij een andere arbeidsovereenkomst, omdat deze louter in het leven was geroepen om deelname in het ABP mogelijk te maken.1 A-G Hammerstein wijst in zijn lezenswaardige conclusie bij dit arrest op het leerstuk van de samenhangende overeenkomst en haalt als voorbeeld daarvan aan de financieringsovereenkomst ten behoeve van een koopovereenkomst. Als de koopovereenkomst wordt beëindigd, heeft het voortzetten van de financiering daarvan geen zin meer. De financieringsovereenkomst eindigt daarom samen met de koopovereenkomst. Of sprake is van een samenhangende overeenkomst is steeds een kwestie van uitleg, aldus de A-G.2 Mij lijkt deze redenering niet opgaan voor de pensioenovereenkomst, al is het maar omdat voortzetting van pensioenopbouw na het einde van de arbeidsovereenkomst mogelijk is (denk aan arbeidsongeschiktheid of werkloosheid).

Een voortbouwende overeenkomst (c) is een overeenkomst die de strekking heeft voort te bouwen op een al tussen partijen bestaande rechtsverhouding. Dit ziet op overeenkomsten die een al tussen partijen bestaande rechtsverhouding beogen te ‘wijzigen, op te heffen, aan te vullen, nader vast te stellen of uit te voeren’.3 Bij het ontbreken van die bestaande rechtsverhouding is de voortbouwende overeenkomst vernietigbaar. Van der Voet noemt als voorbeeld van een voortbouwende overeenkomst binnen het arbeidsrechteen op een arbeidsovereenkomst gebaseerde expatovereenkomst.4 Ook dit leerstuk lijkt mij niet passend voor de pensioenovereenkomst, gezien het karakter van pensioen als arbeidsvoorwaarde als onderdeel van de arbeidsovereenkomst en niet als het voortbouwen daarop.5

Is er dan sprake van een gemengde pensioen-/arbeidsovereenkomst (d), of moeten de arbeidsovereenkomst en pensioenovereenkomst juist los van elkaar worden gezien (e)? Categorie (e) lijkt mij lastig verdedigbaar gezien de duidelijke koppeling tussen de twee overeenkomsten in de wettelijke definitie van de pensioenovereenkomst. Dan resteert (d). Om te kwalificeren als gemengde overeenkomst zal de overeenkomst als geheel moeten voldoen aan de definitie van de twee contracttypen. Er is geen sprake van een gemengde overeenkomst als een complex van bedingen in van elkaar onafhankelijke overeenkomsten uiteenvalt. Niet doorslaggevend is echter of sprake is van één of twee overeenkomsten.6 De Toelichting Meijers7 is hier verhelderend en stelt dat onder verschillende omstandigheden sprake kan zijn van een gemengde overeenkomst. Enerzijds zijn er complexen van bedingen die elk een afzonderlijke overeenkomst zouden kunnen vormen, maar een dusdanig verband hebben dat zij als één overeenkomst moeten worden beschouwd. Anderzijds kan menging zich voordoen doordat eenzelfde element van een overeenkomst erin resulteert dat het contract zowel onder het ene als onder het andere type valt. Als voorbeeld van dit laatste noemt Meijers de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer arbeid verricht en ‘de contraprestatie van een werkgever’ bestaat uit het ter beschikking stellen van een dienstwoning, waardoor de overeenkomst zowel huurovereenkomst als arbeidsovereenkomst is. De vergelijking met de pensioenovereenkomst als contraprestatie voor de arbeid is snel getrokken; zowel de huurovereenkomst als de pensioenovereenkomst kunnen in de arbeidsovereenkomst staan als arbeidsvoorwaarde en ze kunnen huursomvrij/premievrij of tegen inhouding van een huursom/premie door de werkgever worden verschaft.

Al in 1961 maakt de Hoge Raad uit ‘dat een overeenkomst, welke de kenmerken van een arbeidsovereenkomst bevat, doch mede inhoudt, dat de werkgever den werknemer het genot van een woning moet verschaffen, in het algemeen een gemengde overeenkomst is, dragende zowel het karakter van een arbeidsovereenkomst als dat van een huurovereenkomst’.8 Op die gemengde overeenkomst is zowel het arbeids- als het huurrecht van toepassing. De problematiek die zich in de praktijk soms voordoet is dat de ex-werknemer de dienstwoning bij het einde van de arbeidsovereenkomst niet wenst te verlaten en zich daarbij beroept op huurbescherming onder het huurrecht. De Hoge Raad nuanceert de hoofdregel van het kwalificeren als gemengde overeenkomst al in het hiervoor genoemde arrest en in een reeks daaropvolgende arresten en maakt een onderscheid tussen – wat in de literatuur is gaan heten – eigenlijke en oneigenlijke dienstwoningen.9 Eigenlijke dienstwoningen zijn die woningen waarvan bewoning verplicht is uit hoofde van het dienstverband en de werkgever de woning heeft aangewezen met het oog op de arbeid (bijvoorbeeld een inwonende conciërge of boswachterswoning). Oneigenlijke dienstwoningen zijn de overige dienstwoningen.10 Bij eigenlijke dienstwoningen is volgens de Hoge Raad geen sprake van een gemengde overeenkomst, maar uitsluitend van een arbeidsovereenkomst, en ontbeert de ex-werknemer huurbescherming. De redenering daarbij is dat dan niet wordt voldaan aan de kenmerken van een huurovereenkomst. Anders ligt dit dus voor de oneigenlijke dienstwoning, waar wel een gemengde overeenkomst is en huurbescherming voor de ex-werknemer aanwezig is.

De verscheidene arresten over deze materie van de Hoge Raad11 laten zien dat bij de oneigenlijke dienstwoning de overeenkomst wordt ‘gesplitst’ in een arbeidsovereenkomst en een huurovereenkomst, geregeerd door respectievelijk het arbeidsrechten het huurrecht, zo verwoordt annotator Stein het.12 Hierdoor kom je niet toe aan de conflictregel van artikel 7:610 lid 2 BW. De huurovereenkomst, of anders gezegd het huurcontractuele deel van de gemengde overeenkomst, kan na het einde van de arbeidsovereenkomst voortduren en de ex-werkgever moet dan eerst die overeenkomst met de ex-werknemer beëindigen overeenkomstig het huurrecht voordat hij de woning aan een nieuwe werknemer kan verhuren.13 Bij de eigenlijke dienstwoning is splitsing niet mogelijk en volgt de huur het lot van de arbeid.14 Hoewel door sommige auteurs in het verleden wel is gesteld dat het uit elkaar trekken van een gemengde overeenkomst bij beëindiging – dat wil zeggen het einde van het ene onderdeel leidt niet onverbiddelijk tot het einde van het andere – het karakter van de gemengde overeenkomst zou miskennen,15 is algemeen aanvaard dat de Hoge Raad ten aanzien van de oneigenlijke dienstwoning deze mogelijkheid wel degelijk open heeft gelaten. In de lagere rechtspraak zijn daarvan ook voorbeelden te zien.16 In het licht hiervan is het ECN-arrest over het voortduren van de pensioenovereenkomst na het einde van de arbeidsovereenkomst beter te begrijpen en consistent. Net zoals een huurovereenkomst (of het huurcontractuele deel van de gemengde overeenkomst) na het einde van de arbeidsovereenkomst kan voortduren, geldt dat voor de pensioenovereenkomst (of het pensioencontractuele deel van de gemengde overeenkomst). De vraag blijft evenwel waarom de Hoge Raad noch de A-G in dit arrest spreekt over de gemengde overeenkomst.17 Ik denk dat de reden daarvoor simpel is: voor het geschil dat voorlag maakte het niet uit. Of iets een gemengde overeenkomst is, is alleen relevant als er botsende wetsbepalingen zijn.