9.2.1 Inleiding

94. Volgens art. 3:81 lid 3 BW ‘werkt’ het tenietgaan door vermenging van een beperkt recht niet ten nadele en niet ten voordele van bepaalde personen. Hoe moet dit ‘werken’ worden opgevat? Blijft het beperkte recht uitsluitend voortbestaan ten opzichte van degene in wiens voordeel of nadeel de vermenging niet werkt (relatieve benadering)? Of blijft het beperkte recht ten opzichte van eenieder voortbestaan (absolute benadering)? Dat is onder andere van belang voor de beantwoording van de vraag of de eigenaar het beperkte recht kan overdragen of bezwaren met beperkte rechten. En voor de vraag of schuldeisers van de eigenaar beslag kunnen leggen op het beperkte recht.

Als een beperkt recht en een moederrecht in één hand komen, dan gaat het beperkte recht in beginsel door vermenging teniet. Degenen die op hun beurt beperkte rechten hebben op het tenietgaande recht, hebben echter nog belang bij dat recht. Een hypotheek rust op een recht van erfpacht. De erfpachter verkrijgt de bezwaarde eigendom, als gevolg waarvan de erfpacht in beginsel door vermenging tenietgaat. De hypotheekhouder heeft echter belang bij het voortbestaan van de erfpacht. Hij wordt beschermd door de eerste volzin van art. 3:81 lid 3 BW. De vermenging wordt ten opzichte van hem gerelativeerd:

Voor de quasi-stapeling van beperkte rechten is deze regel neergelegd in art. 5:84 lid 3 en 5:93 lid 2 BW (zie nr. 88). Onder het oude recht had het optreden van vermenging volgens de heersende leer ook relatieve werking.1

Een andere vorm van relativering treffen we aan in de tweede volzin van art. 3:81 lid 3 BW:

Rusten bijvoorbeeld op een zaak twee hypotheken, en gaat de eerste hypotheek door vermenging teniet, dan werkt de vermenging niet ten voordele van de tweede hypotheekhouder. Hij kan zijn recht slechts uitoefenen alsof de eerste hypotheek nog bestaat (zie §2.6).

De tweede volzin is ook van toepassing indien op de bezwaarde zaak een beperkt recht rust met dezelfde rang als het tenietgaande recht. De rechthebbende van dat recht moet immers ook het tenietgaande recht eerbiedigen. Rechten met gelijke rang zijn nevengeschikt. De rechthebbenden dienen elkaars rechten over en weer te eerbiedigen. In het Duitse recht wordt bij roerende zaken en Rechten de aanwezigheid van een lager of gelijk gerangschikt beperkt recht ook gezien als een ‘rechtliches Interesse’ om het beperkte recht als niet-tenietgegaan te laten gelden (§1063, 1068, 1256 en 1273 BGB).2