4.3 De ontwikkeling van de causaliteitstoets in het besluitenaansprakelijkheidsrecht

137. In gevallen waarin het bestuursorgaan op andere gronden een besluit met eenzelfde of een vergelijkbaar dictum zou hebben genomen of zou hebben kunnen nemen, ontstaat twijfel over de aansprakelijkheid van het overheidslichaam. Het komt namelijk onredelijk voor dat het overheidslichaam aansprakelijk is voor schade die een geldig besluit ook zou hebben veroorzaakt.

In de parlementaire geschiedenis, literatuur en rechtspraak zijn drie leerstukken ontwikkeld om deze problematiek op te lossen: (i) het vereiste van een verband tussen de ‘grond voor vernietiging’ en de schade, (ii) het ontbreken van toerekenbaarheid van de schade aan het onrechtmatige besluit ex art. 6:98 BW als het bestuursorgaan die schade ook door middel van een rechtmatig besluit zou hebben kunnen veroorzaken (het ‘rechtmatig alternatief’) en (iii) het ontbreken van csqn-verband tussen het onrechtmatig besluit en de schade als het bestuursorgaan in plaats van dat onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit zou hebben genomen dat tot dezelfde vermogenssituatie zou hebben geleid als waarin de burger daadwerkelijk verkeert – kortom: met dezelfde schade tot gevolg als het onrechtmatige besluit (het ‘hypothetisch alternatief besluit’): de ‘besluitencausaliteitstoets’. Ik bespreek deze verschillende benaderingswijzen en de daaraan klevende bezwaren hierna.