6.3.2.2 Einde van rechtswege uitzendovereenkomst als gevolg van beëindiging terbeschikkingstelling

In de memorie van toelichting op de Wet flexibiliteit en zekerheid werd het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst gegeven als rechtvaardiging voor de uitzonderingen van de regeling voor de arbeidsovereenkomst, waarvan het uitzendbeding er één is. “Het bijzondere karakter van de uitzendovereenkomst is gelegen in het feit dat de allocatieve functie van de uitzendovereenkomst impliceert dat partijen een zekere vrijheid hebben ter zake het aangaan en verbreken van hun arbeidsrelatie”, zo luidde de verdere toelichting. Volgens de regering zou het daarom verantwoord zijn dat die vrijheid groter is dan bij gewone dienstverbanden tussen twee partijen.1 Deze beredenering volg ik niet. Met de Wet flexibiliteit en zekerheid werd immers voor het eerst een wettelijke regeling over de uitzendovereenkomst opgenomen. De ‘allocatieve functie’ waar de regering naar verwijst, had zich ontwikkeld in de praktijk, net als het gegeven dat arbeidsrelaties die daaruit voortkwamen gemakkelijk werden verbroken. Dat partijen in de praktijk zich een zekere mate van vrijheid toebedelen ten aanzien van het verbreken van arbeidsrelaties, levert op zichzelf echter geen rechtvaardiging op voor de uitzondering die dit vormt op de voorwaarden die de wet stelt voor het verbreken van arbeidsrelaties. Mogelijk doelde de regering op het feit dat bij het vervullen van de allocatiefunctie vraag en aanbod van tijdelijke, onvoorziene arbeid bij elkaar worden gebracht, ‘zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotselinge opkomende werkzaamheden’, zoals de Hoge Raad de allocatiefunctie in het Care4Care-arrest omschreef.2 Als de regering als uitgangspunt nam dat het bij uitzendwerk gaat om plotselinge opkomende werkzaamheden bij inleners, is beter te volgen dat werd beoogd vrijheid te bieden ten aanzien van het aangaan en verbreken van de arbeidsrelatie op basis waarvan dat werk wordt verricht. Aan dat argument wordt echter wel enigszins afgedaan doordat de regering in dezelfde memorie van toelichting erop wijst dat werkgevers met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd de mogelijkheid hebben om de omvang van het personeelsbestand aan te passen aan de duur van projecten of fluctuaties in het werk en om zieke werknemers voor de duur van ziekte te vervangen.3 Voor diezelfde plotseling opkomende, tijdelijke werkzaamheden zijn tijdelijke arbeidsovereenkomsten volgens de regering dus blijkbaar ook heel geschikt. Bovendien geldt dat uitzendwerk al lang niet meer uitsluitend tijdelijk werk bij inleners betreft.4

Daarnaast is de afgelopen decennia in toenemende mate aandacht ontstaan voor het verbeteren van de rechtspositie van uitzendkrachten. Het beding was al jaren onderdeel van de Nederlandse uitzendwetgeving op het moment dat, in 2008, de Uitzendrichtlijn in werking trad. De Bock overwoog in 2022 dat het onzeker is of het uitzendbeding met de Uitzendrichtlijn verenigbaar is, nu uitzendkrachten hierdoor een aanzienlijk slechtere positie hebben ten opzichte van werknemers van de inlener.5 De Bock wijst erop dat, hoewel het Hof van Justitie in jurisprudentie heeft bepaald dat het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ uit de richtlijn ruim moet worden opgevat, er noch uit de richtlijn noch uit de implementatie kan worden opgemaakt dat ook de bescherming tegen ontslag onder het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ in het gelijke-behandelingsvoorschrift uit de richtlijn moet worden begrepen. Tegelijkertijd heeft de Uitzendrichtlijn een beschermend karakter en is in de considerans van de richtlijn opgenomen dat de richtlijn tot doel heeft volledige naleving te waarborgen van art. 31 Handvest van de grondrechten van de EU. In dat artikel is bepaald dat ‘every worker’ recht heeft op gezonde, veilige en waardige arbeidsomstandigheden. De Bock is er daarom niet zeker van of de aanzienlijk slechtere positie die het uitzendbeding oplevert voor uitzendkrachten nog houdbaar is vanuit Europees perspectief.6

Desondanks lijkt de rechtvaardiging voor de door het uitzendbeding veroorzaakte inbreuk op de ontslagbescherming nog steeds voor een belangrijk deel te worden gevonden in de allocatiefunctie. Het uitzendbeding is immers te kwalificeren als een ontbindende voorwaarde, waar in ‘reguliere’ arbeidsovereenkomsten weinig tolerantie voor bestaat.7 Hieronder geef ik eerst een aantal korte opmerkingen over ontbindende voorwaarden in arbeidsovereenkomsten in het algemeen.