Einde inhoudsopgave
Rechten van polishouders bij portefeuilleoverdracht, juridische fusie en juridische splitsing door verzekeraars (O&R nr. 148) 2024/3.4.4
3.4.4 Verweermiddelen van de verzekeraar op grond van zijn rechtsverhouding met de polishouder
mr. A.M.M. Menken, datum 01-01-2024
- Datum
01-01-2024
- Auteur
mr. A.M.M. Menken
- JCDI
JCDI:ADS949883:1
- Vakgebied(en)
Verzekeringsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Wery/Mendel 2022, p. 16-24; Mijnssen en Engel 2021, p. 13-30; Van Tiggele-van der Velde, in: T&C Verzekeringsrecht, art. 7:928-7:931 BW.
Mijnssen en Engel 2021, p. 24; Van Tiggele-van der Velde, in: T&C Verzekeringsrecht, art. 7:930 BW, aant. 6.
In Titel 11 van Boek 3 BW over rechtsvorderingen zijn meerdere bepalingen opgenomen over de verjaring van rechtsvorderingen. Daarnaast bevat Titel 17 van Boek 7 BW enkele bepalingen met specifieke verjaringstermijnen waarop verzekeraars zich kunnen beroepen. Zo bepaalt art. 7:942 lid 1 BW dat een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. In art. 7:985 BW is ten aanzien van levensverzekeringen bepaald dat een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van vijf jaar na de dag waarop die vordering opeisbaar is geworden, tenzij een langere termijn is bedongen.
Zoals dus het geval is bij een portefeuilleoverdracht door een verzekeraar aan een andere verzekeraar.
Zie Hijma, in: GS Vermogensrecht, art. 3:44 BW, aant. 1.2.8 en de zeer lezenswaardige artikelen van Verheul over de overgang van wilsrechten bij contractsoverneming in het WPNR waarin hij de verschillen tussen deze drie opvattingen analyseert (Verheul, WPNR 2017/7156, p. 489-496 en WPNR 2017/7157, p. 507-512).
Verheul, WPNR 2017/7156, p. 489-496 en WPNR 2017/7157, p. 507-512.
Beversluis, WPNR 2013/6990, p. 815-823.
Verhoeven, Contracteren 2004/1, p. 9; Asser/Sieburgh 6-II 2021/309 en 311; Wibier 2020, p. 65-66 en 82-83; Hijma en Olthof 2020/323 en 324: “Contractsoverneming is de overdracht van een gehele rechtsverhouding. Zij heeft overgang (niet overdracht) van alle tot de rechtsverhouding behorende rechten en verplichtingen ten gevolge.”; Mellema-Kranenburg, in: T&C BW, art. 6:159 BW, aant. 3.
Huizingh 2016, p. 225-228. Zie over deze opvatting van Huizingh ook Ruys, Maandblad voor Vermogensrecht 2018/1, p. 15-17. Hij behandelt eerst het voorbeeld van Huizingh over algemene voorwaarden. Zij beschrijft dat als de overnemer een consument is, deze de aan hem op grond van de wet toekomende bevoegdheid heeft om de algemene voorwaarden te vernietigen in een geval waarin de overdrager en oorspronkelijke contractspartij deze bevoegdheid niet zou hebben, bijvoorbeeld omdat dit een grote onderneming is. Huizingh baseert zich hierbij mede op het belang van consumentenbescherming. Zij laat dat in dit voorbeeld zwaarder wegen dan het belang van rechtszekerheid en het voor contractsoverneming belangrijke beginsel van behoud van identiteit, dat inhoudt dat een bestaande rechtsverhouding als geheel overgaat op de overnemer. Ruys behandelt vervolgens het voorbeeld van Huizingh betreffende de gevolgen van ontbinding van een overgenomen contract nadat het is overgenomen. In dat geval komen er ongedaanmakingsverplichtingen te rusten op de overnemer en de wederpartij. Voor het geval dat voor de contractsoverneming een aanbetaling gedaan zou zijn door de overdragende partij aan de wederpartij rijst de vraag aan wie de wederpartij die aanbetaling dan moet terugbetalen. In de visie van Huizingh moet de aanbetaling terugbetaald worden aan de overnemer omdat die partij is geworden bij de overeenkomst. Hiervoor baseert Huizingh zich dan wel op het beginsel van behoud van eenheid, inhoudende dat de overnemer door contractsoverneming in alle opzichten in de plaats van de overdrager wordt gesteld, en op het belang van rechtszekerheid. Ruys merkt op dat Huizingh dus in feite ervoor kiest om de twee rechtsbeginselen waarop zij zich baseert in dit laatste voorbeeld niet te volgen in het eerste voorbeeld. Hij vervolgt dan met “Hoewel op deze laatste keuze wel wat valt af te dingen, is de argumentatie die zij volgt helder en zijn haar keuzes, ook ten aanzien van andere onderwerpen in het proefschrift, goed verdedigbaar.”
Van Rijssen 2006, p. 123-124; Van Rijssen, WPNR 2008/6762, p. 565-573.
Beversluis, WPNR 2013/6990, p. 815-823.
In Van Rijssen, WPNR 2008/6762, p. 565-573 wordt dat met een voorbeeld toegelicht: “Als voorbeeld noem ik het wilsrecht om op grond van dwaling de overeenkomst te vernietigen. Als de partij die de overeenkomst tot stand brengt dit deed onder invloed van dwaling dan is de overeenkomst vernietigbaar. Aan die voorwaarden kan de overnemende partij per definitie niet voldoen. Hij bracht de overeenkomst immers niet tot stand. Als men echter ruimhartig is door aan te nemen dat een beroep op dwaling wel kan overgaan op een derde, dan zal die derde in ieder geval ook zelf een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de totstandkoming van de overeenkomst moeten hebben. Stel dat iemand een perceel grond koopt, terwijl de koper noch de verkoper weten dat de grond vervuild is. Vóór de levering draagt de koper zijn contractuele positie over aan een derde, die wel op de hoogte is van de vervuiling. In dat geval gaat mijns inziens het wilsrecht om een beroep te doen op vernietiging wegens dwaling niet over op die derde en verdwijnt. Het is dus afhankelijk van de omstandigheden van het geval of de wettelijke wilsrechten die vóór de overgang bij de overdrager bestonden na de overgang ook bij de overnemende derde bestaan.” Idem Van Rijssen 2006, p. 125.
Het belangrijkste argument van Huizingh is dat een wilsrecht niet vatbaar is voor goederenrechtelijke overdracht. Ik deel de mening van Verheul dat dat geen goed argument is om in te grijpen in het hoofdkenmerk van de nou juist verbintenisrechtelijke figuur van contractsoverneming, namelijk dat de identiteit van de rechtsverhouding behouden moet blijven. Zie Verheul, WPNR 2017/7156, p. 491-493.
Ik wil dit illustreren met het volgende door mij bedachte voorbeeld. Een verzekeringnemer is verplicht vóór het sluiten van de verzekering aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kende of behoorde te kennen, en waarvan, naar hij wist of behoorde te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering wilde sluiten afhing of kon afhangen (art. 7:928 lid 1 BW). Als de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken een hogere premie zou hebben bedongen, of de verzekering tot een lager bedrag zou hebben gesloten, wordt de uitkering verminderd naar evenredigheid van hetgeen de premie meer of de verzekerde som minder zou hebben bedragen (art. 7:930 lid 3 BW). De bedongen uitkering geschiedt echter wel onverkort, indien de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijkt (art. 7:930 lid 2 BW). Wat de verzekeringnemer “weet of behoort te begrijpen” zal in de praktijk “dikwijls in de eerste plaats” af te leiden zijn uit de vragenlijst die door de verzekeraar in de precontractuele fase werd gehanteerd. Zie over het belang van de vragenlijst voor dit “kenbaarheidsvereiste” onder meer Van Tiggele-van der Velde, in: T&C Verzekeringsrecht, art. 7:928 BW, aant. 1b en Mijnssen en Engel 2021, p. 19-20. Laten we veronderstellen dat er een portefeuilleoverdracht plaatsvindt van een portefeuille met arbeidsongeschiktheidsverzekeringen van een verzekeraar met een streng acceptatiebeleid (maar daardoor ook lagere premies) naar een andere verzekeraar die voor dergelijke verzekeringen een minder streng acceptatiebeleid voert (maar daardoor ook hogere premies vraagt). Er zou zich dan bijvoorbeeld een situatie kunnen voordoen waarin de verzekeringnemer een vraag op de vragenlijst van de overdragende verzekeraar naar een bepaalde aandoening destijds onjuist heeft beantwoord, terwijl op de door de verkrijgende verzekeraar bij het aangaan van verzekeringen gehanteerde vragenlijst een dergelijke vraag helemaal niet voorkomt. Naar mijn mening kan de verkrijgende verzekeraar indien hij een beroep wil doen op “verzwijging” zich dan in beginsel toch beroepen op de vraag in de door de overdragende verzekeraar gehanteerde vragenlijst. Het is in mijn ogen niet redelijk dat de verzekeringnemer zich erop zou kunnen beroepen dat de desbetreffende informatie voor de verkrijgende verzekeraar in zijn “eigen” portefeuille geen aanleiding zou zijn geweest voor het stellen van voorwaarden. De verkrijgende verzekeraar heeft de portefeuille immers verkregen met de technische voorzieningen en daartegenover staande beleggingen die horen bij het strenge acceptatiebeleid van de overdragende verzekeraar. De verzekeringnemer zou dan een “toevallig” voordeel hebben bij een portefeuilleoverdracht.
Wibier 2020, p. 83; Mellema-Kranenburg, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:159 BW, aant. 5.2.3. Expliciet anders Verhoeven, Contracteren 2004/1, p. 9.
Een voorbeeld van zo’n verweermiddel: de mogelijkheid om ten aanzien van een specifieke verzekeringsovereenkomst een beroep te doen op dwaling.
Het kan zelfs zo zijn dat de toename van kosten die moeten worden gemaakt voor een gedateerd IT-systeem dat enkel en alleen wordt gebruikt voor een bepaald type verzekering, voor de overdragende verzekeraar de aanleiding is geweest voor de portefeuilleoverdracht.
Ook de verzekeraar heeft het recht om de verzekeringsovereenkomst te vernietigen vanwege een wilsgebrek: dwaling (art. 6:228 BW), bedreiging (art. 3:44 BW), bedrog (art. 3:44 BW) of misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW) en ook de verzekeraar heeft het recht de verzekeringsovereenkomst te ontbinden in geval van een tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt (art. 6:265 BW).
De verzekeraar heeft echter niet alleen verweermiddelen op grond van het algemene recht, maar ook typisch verzekeringsrechtelijke verweermiddelen. Zo kan een verzekeraar er zich bijvoorbeeld op beroepen dat de verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan (art. 7:928-7:931 BW).1 Hij beroept zich dan dus op ‘verzwijging’. Dit is een specifiek verzekeringsrechtelijke regeling waarin ook is bepaald dat de verzekeraar zich niet op de wilsgebreken dwaling en bedrog kan beroepen (art. 7:931 BW juncto art. 3:44 lid 3 BW juncto art. 6:228 BW). De verzekeraar beroept zich in het geval van ‘verzwijging’ dus “rechtstreeks” op deze bepalingen in het verzekeringsrecht. Indien de verzekeraar al een uitkering heeft gedaan voordat hij ontdekte dat de mededelingsplicht niet is nagekomen, kan hij de uitkering op grond van onverschuldigde betaling terugvorderen (art. 6:203 BW).2 Verder bevat het verzekeringsrecht enkele “eigen” bepalingen ten aanzien van verjaring.3
De meeste juridische auteurs maken, voor het geval de contractsoverneming plaats vindt aan de zijde van de partij die zich op een wilsrecht wil beroepen, geen uitzondering op de regel dat de overnemer zich op alle verweermiddelen kan beroepen. Op basis van dat uitgangspunt kan de verkrijgende verzekeraar zich jegens de polishouder dus op alle verweermiddelen beroepen die aan de overdragende verzekeraar ter beschikking stonden, dus zowel de verweermiddelen op grond van het algemene recht als de typisch verzekeringsrechtelijke verweermiddelen. Voor het geval dat de contractsoverneming plaatsvindt aan de zijde van de partij die zich op een wilsrecht wil beroepen,4 zijn er echter wel verschillende opvattingen te onderscheiden:5
De mainstream opvatting
1. Verheul6 meent dat de bij de rechtsverhouding behorende wilsrechten overgaan op de overnemer. In deze visie is daarin nu juist de meerwaarde van de contractsoverneming ten opzichte van een samenstel van cessies en schuldovernemingen gelegen. Hij beschrijft dat juist de mogelijkheid van overgang van een rechtsverhouding in de bestaande vorm en met handhaving van de daaraan verbonden bevoegdheden de drijfveer is geweest voor de wettelijke verankering van de contractsoverneming in art. 6:159 BW. Blijkens zijn onderzoek wordt deze opvatting ook in de ons omringende landen (Duitsland, België en Frankrijk) gehuldigd. Met deze en andere argumenten wijst hij de hierna genoemde twee opvattingen van de hand. De opvatting van Huizingh leidt volgens hem ook tot willekeurige uitkomsten, al naar gelang de letterlijke formulering van het wetsartikel ten aanzien van een specifiek wilsrecht. De twee hierna genoemde opvattingen worden ook door Beversluis7 besproken. Ook hij heeft bezwaren, gebaseerd op de parlementaire geschiedenis van art. 6:159 BW en de onwenselijke gevolgen voor de rechtspraktijk. In de visie van Verheul en Beversluis is kenmerkend voor contractsoverneming dat de rechtsverhouding haar identiteit behoudt, in die zin dat de rechtsverhouding onveranderd voortbestaat tussen de achterblijvende contractspartij (hier dus: de polishouder) en de overnemer. Impliciet is dit ook de opvatting van de meeste andere auteurs.8
De opvatting van Huizingh
2. Huizingh9 ziet het zo dat de overnemer niet de wilsrechten verkrijgt die eerst aan de overdrager toebehoorden. In haar visie is er van ‘overgang’ ten aanzien van de wilsrechten geen sprake. De overnemer wordt volgens Huizingh “partij bij de overeenkomst en uit dien hoofde komen hem de bevoegdheden toe die de overeenkomst en de wet hem in zijn hoedanigheid van partij toekennen”. In deze visie kan de overnemer dan ook meer, minder, of andere wilsrechten hebben dan de overdrager had. Omdat wilsrechten in deze visie opnieuw moeten ontstaan in de verhouding tussen de wederpartij en de overnemer, kan het voorkomen dat de overnemer niet dezelfde wilsrechten heeft als de overdrager had voorafgaand aan de contractsoverneming. In haar proefschrift behandelt zij vervolgens de verschillende wilsrechten. Aangezien de wet in art. 3:44 BW (betreffende bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden) en art. 6:228 BW (betreffende dwaling) de vernietigingsbevoegdheid niet specifiek toekent aan degene bij wie de wil gebrekkig is gevormd, maar de overeenkomst die onder invloed van een wilsgebrek is tot stand gekomen als vernietigbaar aanmerkt, ontstaat de vernietigingsbevoegdheid op grond van deze wilsgebreken ook in de rechtsverhouding tussen de wederpartij en de overnemer. Aldus geredeneerd hangt het in feite van de letterlijke tekst van deze wetsbepalingen af, of het wettelijke wilsrecht betreffende de contractuele rechtsverhouding aan de overnemer toekomt of niet. In hoeverre contractuele wilsrechten (dus wilsrechten toegekend in een contractuele bepaling) betreffende de contractuele rechtsverhouding die het onderwerp is van de contractsoverneming wel of niet toekomen aan de overnemer hangt in deze visie dan ook af van de uitleg van de contractuele bepalingen waarin die contractuele wilsrechten staan beschreven.
De opvatting van Van Rijssen
3. Het standpunt van Van Rijssen10 hierover is “vergelijkbaar, maar minder verstrekkend”.11 Kort gezegd heeft hij voor wettelijke wilsrechten betreffende de contractuele rechtsverhouding dezelfde visie als Huizingh. Ook in zijn visie gaan deze bij contractsoverneming niet over, maar ontstaan opnieuw bij de verkrijger, mits deze voldoet aan de in de wet gestelde voorwaarden.12 Contractuele wilsrechten gaan in zijn visie wel over op grond van het in art. 6:159 BW bepaalde.
De bij de rechtsverhouding horende wilsrechten gaan van de overdragende verzekeraar over naar de verkrijgende verzekeraar
De opvatting dat wilsrechten overgaan naar de verkrijger is de opvatting van de meeste auteurs. De contractsoverneming is een verbintenisrechtelijke figuur en er zou naar mijn mening alleen een reden zijn ervan uit te gaan dat wilsrechten niet ongewijzigd overgaan, maar als het ware opnieuw moeten ontstaan, indien een dergelijke overgang van het wilsrecht niet in het verbintenissenrecht zou passen. Ik zie geen reden waarom dat het geval zou zijn.13 Naar mijn mening moeten we er daarom vanuit gaan dat wilsrechten in geval van contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW ongewijzigd overgaan naar de overnemende partij. Dit geldt dan dus zowel in het geval van een portefeuilleoverdracht waarbij de toezichtrechtelijke route wordt gevolgd als in het geval van een overdracht van een verzekeringsportefeuille waarbij de civielrechtelijke route wordt gevolgd.
In het geval dat grote aantallen overeenkomsten overgaan naar een nieuwe contractspartij – zoals bij portefeuilleoverdrachten door verzekeraars – leidt een ander standpunt bovendien tot onwenselijke onzekerheid over de economische gevolgen van een transactie. Het economisch verkeer is er naar mijn mening bij gebaat dat er rechtszekerheid is over de gevolgen van contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW. Het strikt hanteren van het uitgangspunt dat wilsrechten ongewijzigd overgaan naar de overnemende partij geeft duidelijkheid.
Daarbij komt dan ook nog dat een ander standpunt naar mijn mening in het verzekeringsrecht voor polishouders tot “toevallige” voordelen zou leiden omdat er een portefeuilleoverdracht plaatsvindt.14
Naar mijn mening moeten we er dan ook vanuit gaan dat de opvatting van de meeste auteurs de juiste rechtsopvatting is: er is geen reden om aan te nemen dat dit standpunt niet in het verbintenissenrecht past, een ander standpunt leidt tot onwenselijke onzekerheid over de economische gevolgen van een transactie en een ander standpunt zou er bovendien toe leiden dat polishouders een “toevallig” voordeel kunnen hebben doordat hun verzekeringsovereenkomst wordt overgedragen aan een andere verzekeraar.
Geen afstand van verweermiddelen door de portefeuilleoverdracht
Sommige auteurs, die er op zich wel vanuit gaan dat de wilsrechten ongewijzigd overgaan van de overdragende partij naar de verkrijgende partij, nemen aan dat er “onder omstandigheden” of “wellicht” door de contractsoverneming afstand van een verweermiddel of een bevoegdheid kan worden gedaan. De contractsoverneming kan in die gedachte in specifieke omstandigheden worden opgevat als een bevestiging van de overeenkomst in de zin van art. 3:55 BW, bijvoorbeeld indien de toetredende partij ten tijde van de contractsoverneming weet dat de overeenkomst op grond van een wilsgebrek vernietigbaar is.15
Als dit al zo zou zijn, dan nog kan er naar mijn mening bij een overdracht van een verzekeringsportefeuille in het geval dat de toezichtrechtelijke route wordt gevolgd geen sprake van zijn dat de portefeuilleoverdracht ten aanzien van een aantal verzekeringsovereenkomsten wordt beschouwd als afstand door de verkrijgende verzekeraar van de bevoegdheid om een beroep te doen op een verweermiddel, ook al zou de verkrijgende verzekeraar op het moment van totstandkoming van de portefeuilleoverdracht op de hoogte zijn van dat verweermiddel.16 De instemming van DNB met een portefeuilleoverdracht heeft in principe betrekking op de gehele of gedeeltelijke verzekeringsportefeuille die door de verkrijgende verzekeraar wordt verworven. Het zou teveel vragen oproepen als in de Staatscourant advertentie enkele specifieke polissen met de bijbehorende polisnummers van de portefeuilleoverdracht zouden worden uitgezonderd. Dat dit dus niet gebeurt, kan in redelijkheid geen aanleiding zijn voor de gedachte dat de verkrijgende verzekeraar daardoor afstand heeft gedaan van dat verweermiddel.
Als we ervan uit zouden gaan dat de verkrijgende verzekeraar in geval van een portefeuilleoverdracht zijn recht zou verliezen om zich in de toekomst voor een specifieke polis te beroepen op bijvoorbeeld dwaling dan zou dat tot de conclusie leiden dat het onverstandig is in een due diligence onderzoek aandacht te besteden aan dreigende en lopende juridische procedures. Het is niet in het belang van de verkrijgende verzekeraar en diens polishouders als dat de conclusie zou zijn.
In de onderhandelingen met de overdragende verzekeraar zal het ook geen optie zijn geweest om enkele verzekeringsovereenkomsten niet over te laten gaan. Aan de kant van de overdragende verzekeraar zullen waarschijnlijk meerdere redenen hebben gespeeld om daarin niet te bewilligen, zoals bijvoorbeeld dat het IT-systeem waarin de over te dragen polissen werden beheerd na de transactie “uit de lucht gaat”.17
Uit de portefeuilleoverdracht kan daarom naar mijn mening niet worden afgeleid dat de verkrijgende verzekeraar voor wat betreft specifieke verzekeringsovereenkomsten afstand gedaan zou hebben van verweermiddelen.
De laatste argumenten gelden eveneens in het geval van een portefeuilleoverdracht volgens de civielrechtelijke route zodat we naar mijn mening ook moeten aannemen dat ook daarin voor specifieke verzekeringsovereenkomsten niet een afstand van verweermiddelen mag worden gezien.