7.2.1.2 Het begrip ‘privaatrechtelijke dienstbetrekking’ nader toegelicht

Ten aanzien van het element arbeid werd in de Beleidsregels enkel ingegaan op de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid. Zo werd vermeld dat de aanwezigheid van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid aannemelijker werd geacht indien sprake was van ‘minder eenvoudige werkzaamheden’. In dat geval zou voor de hand liggen dat de opdrachtnemer was ingehuurd vanwege bepaalde specifieke kwaliteiten, zodat ook voor de hand lag dat de opdrachtnemer de arbeid persoonlijk moest verrichten. Voorts werd aangenomen dat een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid ook aanwezig was wanneer de opdrachtnemer zich uitsluitend mocht laten vervangen door vervangers uit een vaste groep personen, die door de opdrachtgever zelf werden ingeschakeld. De opdrachtgever wist dan immers aan welke kwalificaties de vervanger voldeed, zodat feitelijk sprake was vervanging met toestemming. Voorts werd ‘in principe’ aangenomen dat sprake was van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, wanneer de opdrachtnemer de arbeid feitelijk steeds zelf had verricht.

De toelichting op het element loon was slechts summier. Het loon moest een ‘reële contraprestatie’ zijn voor de verrichte arbeid, zodat het loon dus meer moest bedragen dan een onkostenvergoeding. De vorm waarin het loon werd voldaan was niet van belang, zodat ook loon in natura – overigens evenals in artikel 7:617 BW is bepaald – als loon kon gelden.

Het meest uitvoerig was de toelichting op het element gezag. Daarbij werd allereerst gewezen op het onderscheid tussen gezag in het kader van een arbeidsovereenkomst, en het verstrekken van aanwijzingen in het kader van een overeenkomst van opdracht. Zo werd erop gewezen dat aanwijzingen in het kader van een opdrachtovereenkomst slechts kunnen zien op de opdracht, terwijl de gezagsbevoegdheid in het kader van een arbeidsovereenkomst meer algemeen van aard is. Daarbij werd benoemd dat een opdrachtnemer niet gehouden is aanwijzingen op te volgen die niet tijdig zijn gegeven, of die in het licht van een juiste uitvoering van de opdracht niet verantwoord zijn. Voorts vermeldden de Beleidsregels dat bij aanwijzingen in het kader van een opdrachtovereenkomst het overeengekomen resultaat voorop staat, terwijl instructies in het kader van een arbeidsovereenkomst zich veelal richten op het leveren van een bepaalde inspanning van de werknemer.

De Beleidsregels vermeldden vervolgens dat gezag in verschillende vormen – zowel formeel als materieel – tot uiting kan komen. Zo werd vermeld dat gezag ook kon zien op het geven van opdrachten en aanwijzingen die niet gericht waren op de werkzaamheden, maar bijvoorbeeld ook betrekking konden hebben op:

Verder werd bij de beoordeling van het element gezag in de Beleidsregels betekenis toegekend aan de vraag of de werkzaamheden een ‘wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering’ uitmaakten.4 Luidde het antwoord op deze vraag bevestigend, dan was niet goed voorstelbaar dat geen sprake was van gezag. In dergelijke gevallen zou het immers veelal gaan om werkzaamheden die structureel waren ingebed in de bedrijfsvoering van de opdrachtgever. Van structurele inbedding was onder meer sprake wanneer opdrachtnemers waren ingedeeld in een rij-, bezorg- of bezoekschema, waarvan niet kon worden afgeweken zonder een verstoring van de bedrijfsvoering.5 Een dergelijke organisatorische inbedding van de arbeid(er) impliceert dus een zekere ondergeschiktheid, doordat de werker niet (volledig) vrij is om te bepalen wanneer, waar en hoe hij zijn werkzaamheden uitvoert.

Handreiking DBA

Met de inwerkingtreding van de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties (hierna: Wet DBA) in 2016 kwamen de Beleidsregels te vervallen, waarna de toelichting op het begrip ‘privaatrechtelijke dienstbetrekking’ terugkwam in de Handreiking beoordelingskader overeenkomsten arbeidsrelaties (hierna: ‘de Handreiking’). De Handreiking wordt gehanteerd bij de beoordeling van overeenkomsten die partijen aan de Belastingdienst voorleggen. Ingevolge de Wet DBA kunnen partijen op deze wijze vooraf duidelijkheid krijgen over de juridische status van hun arbeidsrelatie (zie verder onder 7.2.1.3). Een en ander staat op gespannen voet met de holistische benadering uit Groen/Schoevers, waarbij immers acht moet worden geslagen op alle relevante feiten en omstandigheden in hun onderling verband bezien, waaronder de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven.6 Die feitelijke uitvoering staat bij aanvang van de samenwerking veelal echter niet vast. Zulks is in de Handreiking overigens ook onderkend:

Ten aanzien van het element arbeid besteedt de Handreiking met name aandacht aan de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid. De Handreiking neemt die verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting uitdrukkelijk als uitgangspunt: indien de overeenkomst hier niets over vermeldt, dan dient ervan uit te worden gegaan dat de arbeid persoonlijk moet worden verricht. Het feit dat wordt overeengekomen dat vervanging mogelijk is, maakt overigens niet zonder meer dat daardoor geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. De Handreiking vermeldt uitdrukkelijk dat ook bij incidentele vervanging of vervanging binnen een gesloten ‘pool’, nog altijd sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. In die gevallen is immers geen sprake van ‘vrije’ vervanging. Wel kan volgens de Handreiking sprake zijn van vrije vervanging wanneer een opdrachtgever ‘objectieve en noodzakelijke criteria’ hanteert voor de vervanging van de opdrachtnemer. Die criteria dienen dan wel limitatief in de voorgelegde overeenkomst zijn vermeld, waarbij er een direct en noodzakelijk verband moet bestaan met de concrete arbeidsprestaties, en niet met de persoon van de vervanger. Richten die criteria zich op de persoon van de vervanger en komen deze in feite neer op een ‘profielschets’ van de vervanger, dan is van vrije vervanging geen sprake.7

De toelichting op het element loon is, net als in de Beleidsregels, summier. Inhoudelijk sluit de toelichting goeddeels aan op het arbeidsrechtelijke kader. Zo verwijst de Handreiking naar het arrest Zaal/Gossink, waarin is bepaald dat loon in de zin van artikel 7:610 BW de vergoeding is die door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is ter zake van de bedongen arbeid.8 Voorts vermeldt de Handreiking dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van loon in de zin van artikel 7:610 BW, de hoogte van het loon er in beginsel niet toe doet. In elk geval kan geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst indien in het geheel geen loon is overeengekomen, en dit feitelijk ook niet is uitbetaald.

In de Handreiking wordt net als in de voorheen geldende Beleidsregels uitdrukkelijk gewezen op het verschil tussen gezag in de zin van artikel 7:610 BW, en aanwijzingen in de zin van artikel 7:402 BW. Daarbij wordt ook in de Handreiking melding gemaakt van het feit dat aanwijzingen in de zin van artikel 7:402 BW zich beperken tot de overeengekomen opdracht. Daarbij vermeldt de Handreiking dat het feit dat de instructiebevoegdheid beperkt is tot een aanwijsbaar resultaat van de opdracht, redelijkerwijs kan bijdragen aan de conclusie dat geen sprake is van een gezagsverhouding. Het gaat er daarbij niet zozeer om dat de opdrachtnemer verplicht is het resultaat te behalen, maar of de instructies beperkt zijn tot een gewenst doel, en of de opdrachtnemer vrij is in de wijze van het bereiken van dit doel. Overigens vermeldt de Handreiking uitdrukkelijk dat artikel 7:402 BW van regelend recht is, zodat partijen hier bij schriftelijke overeenkomst van kunnen afwijken. Hoewel de Handreiking eveneens melding maakt van het onderscheid tussen formeel en materieel gezag, worden er – anders dan in de Beleidsregels – nauwelijks concrete voorbeelden genoemd van de manieren waarop gezag tot uiting kan komen. Ook de vraag of sprake is van een ‘wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering’, komt in de Handreiking niet terug.

Handboek Loonheffingen

Tot slot bevat ook het Handboek Loonheffingen richtlijnen voor het beoordelen van arbeidsrelaties, die worden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of loonheffingen verschuldigd zijn. Het Handboek kent een andere opbouw dan de eerder besproken regelingen, in die zin dat de elementen (persoonlijke) arbeid en loon hierin nauwelijks worden toegelicht.9

Het element gezag wordt daarentegen zeer uitvoerig toegelicht, in een acht pagina’s tellende bijlage waarin diverse aspecten van het gezagscriterium aan bod komen.10 Onder meer vermeldt het Handboek dat de wijze waarop in werkverhoudingen aanwijzingen kunnen worden gegeven, mede afhankelijk is van het type werk en de aard van de opdracht. Zo zou in geval van een resultaatsverplichting eerder voor de hand liggen dat er buiten gezag wordt gewerkt, doordat hierin besloten zou liggen dat de werkende de vrijheid heeft om te bepalen hoe hij het betreffende resultaat bereikt. Opvallend is dat het Handboek vermeldt dat het aannemelijker is dat buiteneen gezagsverhouding wordt gewerkt naarmate het resultaat en de duur van de opdracht concreter zijn beschreven, terwijl in die situatie de vrijheid van de werkende juist beperkter lijkt. Andersom vermeldt het Handboek dat een niet duidelijk omschreven resultaat juist een aanwijzing zou zijn voor het bestaan van een gezagsverhouding, terwijl de werkende in die situatie juist meer vrijheid lijkt te hebben bij het uitvoeren van de opdracht.11

Het Handboek besteedt voorts aandacht aan de vergelijkbaarheid van de werkende met het eigen personeel. Hoe meer de werkende een met het personeel vergelijkbare positie inneemt, hoe eerder voor de hand ligt dat de werkende (ook) onder gezag werkt. Het bestaan van een gezagsverhouding ligt bijvoorbeeld minder voor de hand wanneer de werkende een beduidend hoger loon dan werknemers ontvangt, of wanneer hij specifieke kennis of vaardigheden in huis heeft die bij de binnen de organisatie werkzame werknemers niet aanwezig is. Het Handboek noemt eveneens een ‘hoge maatschappelijke positie’ als contra-indicatie voor gezag. Het gaat daarbij om de situatie dat de werkende een dusdanig hoge maatschappelijke positie heeft, dat het aannemelijk is dat hij een ‘gelijkwaardige (onderhandelings)positie’ heeft ten opzichte van de opdrachtgever.12 In het verlengde van dit onderdeel komt bij de beoordeling van het element gezag – net als in de hiervoor genoemde Beleidsregels – eveneens betekenis toe aan de vraag of de werkzaamheden een ‘wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering’ van de opdrachtgever vormen.

Andere omstandigheden die een rol spelen bij de beoordeling van het element gezag, zijn de mate waarin de werkende zelf de werktijden en de locatie van de werkzaamheden kan bepalen, en de invloed die de werkverschaffer heeft op de te gebruiken materialen en hulpmiddelen. Daarbij vermeldt het Handboek onder meer:

Hier wordt het voorbeeld gegeven van het werk op een bouwplaats: de locatie staat vast, en daarnaast kan het bijvoorbeeld om veiligheidsredenen zo zijn dat de bouwplaats vanaf een bepaald tijdstip niet meer toegankelijk is, zodat de werkende niet geheel vrij zal zijn om zijn eigen werktijden te bepalen. Wanneer de aard van de werkzaamheden meebrengt dat de werkende geen of weinig invloed heeft op de organisatorische aspecten van de arbeid, dan is dat kennelijk ‘niet automatisch een aanwijzing voor een gezagsverhouding.’13Het Handboek besteedt verder aandacht aan de wijze waarop de werkende naar buiten treedt, aansprakelijkheid voor risico’s, concurrentie- en relatiebedingen, en de beloning.14 Daarbij geldt steeds: hoe ‘werknemerachtiger’ de situatie, hoe eerder voor de hand ligt dat sprake is van een gezagsverhouding.

Verder is noemenswaardig dat het Handboek in de bijlage ‘Beoordeling gezagsverhouding’ eveneens aandacht besteedt aan de wijze waarop de beloning geregeld is. Daarbij worden het doorbetalen van de beloning tijdens vakantie en gebrek aan werk, het opbouwen van betaald verlof en het feit dat studiekosten voor rekening van de opdrachtgever komen genoemd als aanwijzingen dat sprake is van een gezagsverhouding. Wanneer de werkende een substantieel hogere beloning ontvangt dan soortgelijke werkenden in loondienst, wordt dit juist gezien als een contra-indicatie voor gezag. Hetzelfde geldt wanneer de werkende een totaalbedrag voor de opdracht in rekening brengt.15

Tussenconclusie: het begrip ‘privaatrechtelijke dienstbetrekking’

In de hiervoor aangehaalde regelingen is het begrip ‘privaatrechtelijke dienstbetrekking’ uitvoerig toegelicht. Hier valt op dat in die toelichtingen met name aandacht toekomt aan de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid en het gezagscriterium. Kennelijk zijn dit de elementen die de beantwoording van de kwalificatievraag in de praktijk compliceren.

Interessant is dat in de voormelde regelingen veelal uitvoerig wordt stilgestaan bij de organisatorische inbedding van de arbeid(er). Organisatorische inbedding duidt op een zekere mate van ondergeschiktheid, doordat de werkende niet (volledig) vrij is om te bepalen wanneer, waar en hoe hij zijn werkzaamheden uitvoert. Dit sluit aan bij de in hoofdstuk 3 en 4 beschreven ontwikkeling in de uitleg van de economische ongelijkheid tussen werkgevers en werknemers. In de voormelde hoofdstukken is uiteengezet dat de nadruk bij de uitleg van dit begrip steeds meer op de economische macht van de werkgever is komen te liggen, en minder op de economische afhankelijkheid van de werknemer. Voorts is zichtbaar dat de economische macht van de werkgever in toenemende mate is afgeleid uit de juridische ondergeschiktheid en de organisatorische inbedding van de werkende.

Verder valt op dat bij de beoordeling van het gezagscriterium betekenis wordt toegekend aan het onderscheid tussen resultaat- en inspanningsverplichtingen. Naarmate de verstrekte instructies zich meer richtten op het bereiken van een bepaald resultaat, lag eerder voor de hand dat sprake was van aanwijzingen in het kader van een opdrachtovereenkomst, en niet van gezag in het kader van een arbeidsovereenkomst. De gedachte lijkt hier te zijn dat de aanwezigheid van een inspanningsverplichting op de onbepaaldheid van de te leveren arbeidsprestatie duidt: de werkende kan zich niet beperken tot het leveren van een bepaald overeengekomen resultaat, maar moet zijn inspanningen afstemmen aan de arbeidsbehoefte van de werkverschaffer. Dit impliceert dat de werkende onderworpen is aan gezag. De aanwezigheid van een resultaatsverplichting duidt daarentegen juist op een afgebakende opdracht.16

Interessant is verder dat het Handboek Loonheffingen een ‘hoge maatschappelijke positie’ van de werkende aanduidt als contra-indicatie voor gezag. Naarmate de werkende een hogere maatschappelijke positie inneemt, is eerder aannemelijk dat hij een ‘gelijkwaardige (onderhandelings)positie’ heeft ten opzichte van de opdrachtgever.17 Het Handboek vermeldt echter niet wat onder een ‘hoge maatschappelijke positie’ moet worden verstaan.