4.2.5 Onderhandelingskosten en vergoeding van gederfde winst

Uit het hieraan voorafgaande volgt reeds dat het vergoeden van onderhandelingskosten een bijzondere rechtvaardiging behoeft. Deze dient dan gevonden te worden in de specifieke omstandigheden van het geval en naar ik meen zal de Hoge Raad daarop ook het oog hebben gehad. Maar welke omstandigheden zouden dat dan kunnen zijn? Deze vraag kan m.i. niet los gezien worden van die naar de juridische grondslag voor een eventueel aan te nemen verplichting tot vergoeding van acquisitiekosten.1 In het hierna volgende kom ik daarop nog meer uitvoerig terug, waarbij ik als mogelijke grondslagen zal bespreken: onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking, onverschuldigde betaling, redelijkheid en billijkheid als zelfstandige grondslag van verbintenissen.2 Verder zal ik in het kader van mogelijke juridische grondslagen voor een verplichting tot vergoeding van kosten kort ingaan op de door Keirse3 in haar oratie genoemde zogenaamde schadevoorkomingsplicht. Alvorens daartoe over te gaan, hecht ik er evenwel aan eerst enkele opmerkingen te weiden aan de verhouding tussen het leerstuk dat centraal staat in dit hoofdstuk (kostenvergoeding bij gelegitimeerd afgebroken onderhandelingen) en de vergoeding van positief contractsbelang en aan de positie van de situatie waarin een recht op kostenvergoeding kan worden aangenomen binnen het hele onderhandelingsproces.

Ter toelichting grijp ik terug op het arrest Plas/Valburg. Bouwondernemer Plas had, in de casus die aan dit arrest ten grondslag lag, op verzoek van de gemeente kosten gemaakt die evident uitstegen boven datgene wat in normaal acquisitief opzicht naar verkeersopvattingen aan inspanningen (gedurende de onderhandelingsfase) van Plas mochten worden verwacht. De reden dat Plas daartoe was overgegaan zal, naar mag worden aangenomen, gelegen zijn geweest in de omstandigheid dat hij verwachtte de opdracht van de gemeente tot de bouw van het zwembad te verwerven, maar dat doet hier verder niet ter zake. Waar het mij hier om gaat is, dat indien Plas de opdracht tot de bouw van het zwembad daadwerkelijk zou hebben verworven, mag worden aangenomen dat Plas met geen woord meer gerept zou hebben over de additionele door hem in het kader van de onderhandelingen gemaakte kosten. De gedachte van Plas zal alsdan waarschijnlijk geweest zijn dat het maken van die extra kosten uiteindelijk heeft geloond, dat hij daarvoor een vergoeding terug vindt in de op het bouwproject te realiseren winst en dat hij daarom, casu quo omdat dat nu eenmaal geen pas geeft, niet moet "zeuren" over de in dit geval hoger dan verwacht uitgevallen acquisitiekosten. Anders gezegd: wie zijn extra inspanningen/investeringen gehonoreerd ziet door het welslagen van de onderhandelingen, zal in de praktijk niet moeilijk doen over het hebben moeten maken van hogere dan redelijkerwijs te verwachten acquisitiekosten nu deze kosten verdisconteerd zullen zijn in de winst die op het geacquireerde project kunnen worden behaald, ook al is die daardoor (als gevolge van de hoger uitgevallen kosten) iets lager.

Bovendien kan iedereen zich ongetwijfeld een voorstelling maken bij de verhoudingen tussen partijen indien de acquirerende partij direct na de contractsluiting zou komen met de mededeling dat, nu zijn winstmarge als gevolg van het hebben moeten maken van hogere dan redelijkerwijs te verwachten acquisitiekosten, wat onder druk is komen te staan en dat hij voor die extra kosten eigenlijk nog graag een vergoeding zou ontvangen. Niemand zal waarschijnlijk op de gedachte komen om dit punt na de contractsluiting op te brengen en mede daarom ben ik van mening dat er in elk geval geen recht zou moeten bestaan op vergoeding van onderhandelingskosten indien recht bestaat op vergoeding van het positief contractsbelang. De teleurgestelde partij wordt dan immers financieel in de positie gebracht waarin hij zou zijn komen te verkeren indien de onderhandelingen succesvol zouden zijn geweest, casu quo indien de rompovereenkomst zou zijn uitgevoerd en dat betekent dan dus dat daarin ook een winstmarge zit verdisconteerd die alsdan mede geacht moet worden de onderhandelingskosten te dekken. Daarmee rijst dan natuurlijk wel de vraag wat rechtens is in de situatie dat slechts op vergoeding van het negatief contractsbelang recht bestaat, bijv. omdat er weliswaar nog geen sprake is van totstandkomingsvertrouwen, maar er zich wel omstandigheden voordoen die maken dat het afbreken van de onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De Hoge Raad heeft immers in het arrest van 29 februari 20084 bepaald dat:

Met Drion en Van Wechem5 ben ik van mening dat hieruit, zij het vooralsnog met enige voorzichtigheid, kan worden afgeleid dat alleen een recht op vergoeding van het positief contractbelang bestaat indien er sprake is van rechtens relevant vertrouwen in het welslagen van de onderhandelingen, maar niet wanneer het afbreken van de onderhandelingen op grond van andere omstandigheden dan totstandkomingsvertrouwen (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) onaanvaardbaar is. Alsdan bestaat (kennelijk) hooguit recht op vergoeding van het negatief contractsbelang of, anders gezegd: alsdan dient de teleurgestelde partij te worden gebracht in de situatie waarin de onderhandelingen niet zouden hebben plaatsgevonden. Hoe in die situatie te handelen met betrekking tot de onderhandelingskosten?

Ook hier meen ik dat voor de reële, redelijkerwijs naar verkeersopvatting te verwachten acquisitiekosten geen recht op vergoeding zou dienen te bestaan en ook hier meen ik dat zou moeten gelden dat het maken van acquisitiekosten als hier bedoeld, waarbij de kans bestaat dat men deze niet kan "terugverdienen" via een te verkrijgen opdracht, nu eenmaal behoort tot het algemeen geaccepteerde ondernemersrisico waarbij bovendien komt dat vergoeding van deze kosten niet alleen op gespannen voet staat met het beginsel van de contractsvrijheid, maar bovendien ook economisch onwenselijk is.

Anders is dit echter met betrekking tot de onderhandelingskosten die daar bovenuit stijgen. Anders dan bij vergoeding van het positief contractsbelang, sluit de vergoeding die een teleurgestelde partij ontvangt voor zover die voortvloeit uit het negatief contractsbelang niet de gemiste winst in waarmee de extra onderhandelingskosten die zijn gemaakt, zouden kunnen worden verdisconteerd. Ik zie niet in waarom hier geen plaats zou zijn voor vergoeding van deze onderhandelingskosten, tenzij — en dat is de enige uitzondering die ik hier zou willen aanvaarden — het negatief contractsbelang ook gederfde winst uit een andere gemiste kans zou omvatten en een recht op vergoeding daarvan zou inhouden, bijv. in de situatie dat de teleurgestelde partij een ander werk dat hij had kunnen aannemen, niet heeft aangenomen in de gerechtvaardigde veronderstelling dat hij met zijn onderhandelingspartner tot zaken zou komen. Dat kan dan dus m.i. slechts spelen in het stadium waarin het zijn onderhandelingspartner niet meer vrij stond om de onderhandelingen eenzijdig af te breken. In dat geval heeft de teleurgestelde partij de keuze: ofwel vorderen om geplaatst te worden in de situatie waarin hij zou zijn komen te verkeren indien de overeenkomst waarover werd onderhandeld tot stand zou zijn gekomen, ofwel geplaatst worden in de situatie waarin hij zou zijn komen te verkeren indien de onderhandelingen in het geheel niet zouden hebben plaatsgehad. Indien de teleurgestelde partij kiest voor de laatste optie, dan zal hij dat hoogstwaarschijnlijk doen omdat hij kan bewijzen dat hij financieel in een betere positie zou zijn komen te verkeren (ten opzichte van vergoeding van het positief contractsbelang) indien hij met een derde zou hebben gecontracteerd. De alsdan toe te wijzen vergoeding behelst dan tevens de gederfde winst uit het contract met de derde en die gederfde winst moet dan m.i. geacht worden een compensatie te vormen voor de gemaakte acquisitiekosten.6