7.3.2 Eerste toepassing reguliere Titel 9-regels

De groepsband kan zijn verbroken doordat alle aandelen in de rechtspersoon zijn overgedragen aan een derde dan wel een zodanig belang dat de betrokken rechtspersoon niet langer heeft te gelden als groepsrechtspersoon. Het is evident dat de ex-moedermaatschappij als die nog een belang blijft houden in haar voormalige groepsrechtspersoon niet met het gebruik van het groepsregime door deze rechtspersoon zal instemmen, behoudens in de situatie dat zij als minderheidsaandeelhouder een vervangende waarborg krijgt (bijvoorbeeld door een door de nieuwe moedermaatschappij af te geven 403-verklaring). De verbreking van de groepsband heeft tot gevolg dat de ex-groepsrechtspersoon reeds daarom geen gebruik kan maken van het groepsregime. Dat betekent dat deze ex-groepsrechtspersoon voor dat jaar de gebruikelijke regels van Titel 9 Boek 2 BW moet toepassen, rekening houdende met de omvangsmaatstaven en de daarmee verbonden jaarrekeningregimes.1 Dezelfde onduidelijkheden als uiteengezet in paragraaf 7.2.2 spelen hier. Voor de voormalige moedermaatschappij betekent de verbreking van de groepsband dat zij niet langer de financiële gegevens van haar ex-groepsmaatschappij op geconsolideerde wijze in haar geconsolideerde jaarrekening zal en mag verwerken, waardoor ook aan die voorwaarde voor het bevoegd gebruik van het groepsregime niet langer is voldaan. De voormalige moedermaatschappij zal om die reden normaal gesproken ook haar 403-aansprakelijkstelling intrekken.

Over de wijze waarop intrekking kan plaatsvinden en de werking ervan en over de wenselijkheid tot bekendmaking van de intrekking en de werking ervan op de website van de maatschappij die tot intrekking is overgegaan en op de website van de rechtspersoon voor wie de 403-aansprakelijkstelling is ingetrokken, verwijs ik naar hetgeen ik in paragraaf 7.2.2 heb opgemerkt. Op de voormalige moedermaatschappij blijft de restaansprakelijkheid (behoudens verjaring) voor vorderingsrechten jegens de voormalige 403-rechtspersoon rusten. Deze restaansprakelijkheid moet zolang deze er is, door de voormalige moedermaatschappij in haar jaarrekening als onderdeel van de waarborgverplichtingen (art. 2:376 BW) worden opgegeven.

Hoewel te verwachten is dat als een rechtspersoon voor wie een 403-aansprakelijkstelling geldt, uit de groep treedt, de 403-aansprakelijkstelling wordt ingetrokken, komt het nogal eens voor dat de maatschappij die zich aldus aansprakelijk heeft gesteld, vergeet deze aansprakelijkstelling in te trekken. De consequentie is dat de aansprakelijkstelling zoals die uit de 403-verklaring blijkt, blijft doorlopen (behoudens verjaring). Een schuldeiser van de voormalige groepsrechtspersoon zal zich voor de voldoening van schulden die opkomen uit na de verbreking van de groepsband door deze rechtspersoon aangegane rechtshandelingen, niet alleen kunnen wenden tot deze rechtspersoon maar evenzeer vanwege de doorlopende hoofdelijke aansprakelijkstelling tot de voormalige moedermaatschappij. Als een schuldeiser zich aldus voor betaling tot de voormalige moedermaatschappij wendt, zal deze moedermaatschappij ervoor moeten zorgen dat de schuldeiser wordt voldaan. Doordat de schuldeiser de voormalige moedermaatschappij aanspreekt, wordt de laatstgenoemde er op geattendeerd dat zij haar hoofdelijke aansprakelijkstellingsverklaring voor deze voormalige groepsrechtspersoon vergeten is in te trekken. Zij zal zoals redelijkerwijze is te verwachten, alsnog tot de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling overgaan en zo spoedig mogelijk de procedure tot beëindiging van de na de werking van de intrekking resterende hoofdelijke aansprakelijkheid in werking zetten (zie paragraaf 7.4). Als een schuldeiser reeds voordien de moedermaatschappij om de voldoening van zijn vordering uit een rechtshandeling van de voormalige groepsrechtspersoon heeft verzocht, kan de moedermaatschappij als inmiddels intrekking van de 403-aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden evenals beëindiging van de restaansprakelijkheid, betaling niet weigeren met een beroep op deze intrekking en beëindiging. Een beroep op strijd met redelijkheid en billijkheid zoals in de rechtspraak wel als motivering is gebruik om het standpunt van de moedermaatschappij af te wijzen,2 is daarvoor niet nodig. Voor de andere schuldeisers geldt dat hun 403-aanspraak jegens de moedermaatschappij blijft doorlopen tot de werking van de intrekking en blijft voortbestaan als restaansprakelijkheid behoudens verjaring respectievelijk beëindiging van die restaansprakelijkheid.

Soms wordt wel het standpunt ingenomen dat een beroep op de 403-verklaring als vergeten is die in te trekken, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3Als van belang zijnde factoren deels ontleend aan de jurisprudentie4 worden wel genoemd5 de wetenschap van een schuldeiser van de voormalige groepsrechtspersoon dat de groepsband is verbroken, de schulden zijn na de verbreking van de groepsband ontstaan uit nadien aangegane rechtshandelingen, het niet meer consolideren in de geconsolideerde jaarrekening van de maatschappij die vergeten is de hoofdelijke aansprakelijkstelling in te trekken, het door de ex-groepsrechtspersoon weer openbaar maken van een jaarrekening naar de eisen van Titel 9 Boek 2 BW, het toetreden van de ex-groepsrechtspersoon tot een nieuwe groep, het gaat om schuldeisers die deel uitmaken van die nieuwe groep, en het binnen het nieuwe groepsverband voor deze rechtspersoon afleggen van een 403-verklaring. Ik acht het rekening houden met deze omstandigheden in beperkte mate aanvaardbaar, voor zover het gaat om aansprakelijkheid die de restaansprakelijkheid overschrijdt. Ik denk dan vooral aan een situatie dat het gaat om schuldeisers die behoren tot de nieuwe groep waartoe de rechtspersoon is toegetreden en daardoor wetenschap hebben of geacht worden te hebben dat de groepsband met de voormalige groep is verbroken. Het is niet uit te sluiten dat in het uittredingsjaar de ex-groepsrechtspersoon op een zodanig moment tot een nieuwe groep is toegetreden dat deze zijn gebruik van het groepsregime kan continueren. Dit vergt dan wel dat in de relatie tot de nieuwe moedermaatschappij aan alle voorwaarden voor het bevoegd gebruik van het groepsregime moet zijn voldaan.

Een vraagstuk is er evenwel voor het boekjaar dat ligt voor het uittredingsjaar. Het kan zijn dat op dat moment de jaarrekening over dat jaar nog niet is opgemaakt en de ex-moedermaatschappij haar 403-aansprakelijkstelling door een daartoe strekkende verklaring op de voet van art. 2:404 lid 1 BW heeft ingetrokken op het moment dat de rechtspersoon haar groep heeft verlaten. De vraag die dan opkomt, is of voor dat jaar de jaarrekening nog met gebruikmaking van het groepsregime kan worden opgesteld. In de redenering dat de verklaring er nog steeds is en de intrekkingsverklaring alleen de in de verklaring opgenomen aansprakelijkstelling vanaf het jaar van intrekking voor het gebruik van het groepsregime doet eindigen, moet de vraag positief worden beantwoord. Van dit standpunt ga ik uit. Als het intrekken van de aansprakelijkstelling gelijk wordt gesteld met het daardoor vervallen van de 403-verklaring moet de vraag ontkennend worden beantwoord. Als deze laatste redenering wordt gevolgd, kan het groepsregime alleen dan nog worden benut als de voormalige moedermaatschappij vooralsnog afziet van intrekking. Dit ligt echter niet in de rede.

In dat geval moet de ex-groepsrechtspersoon alsnog over het boekjaar voorafgaand aan het jaar van uittreding uit de groep voor zijn jaarrekening met bestuursverslag en overige gegevens geheel aan de regels van Titel 9 Boek 2 BW voldoen, met inachtneming van de daarin opgenomen vereisten die samenhangen met de omvang en de bedrijfsaard. Zou op het moment van intrekking wel de vaststelling van de jaarrekening over het boekjaar dat ligt voor het uittredingsjaar, hebben plaatsgevonden, dan zal die vastgestelde jaarrekening openbaar moet worden gemaakt, tezamen met indien van toepassing, het bestuursverslag en de overige gegevens, beide ingericht overeenkomstig Titel 9 Boek 2 BW.

Een enkele keer wordt als standpunt ingenomen dat als de rechtspersoon tot een nieuwe groep toetreedt en binnen die groep ook besloten wordt tot het gebruik van het groepsregime door deze rechtspersoon, de nieuwe maatschappij die zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld uit hoofde van art. 2:403 BW, dan ook tot consolidatie moet overgaan van de financiële gegevens van deze rechtspersoon over het boekjaar voorafgaand aan de toetreding.6 Daargelaten dat de oude moedermaatschappij al gehouden is tot deze consolidatie, is de nieuwe moedermaatschappij niet gerechtigd tot een dergelijke consolidatie omdat de rechtspersoon over dat jaar niet tot haar groep heeft behoord.7 Aansluitend gebruik van het groepsregime is dan niet mogelijk.