6.3.4.2 Verlies van een kans?

377. Het leerstuk van ‘verlies van een kans’ is door de Hoge Raad aanvaard voor sommige gevallen waarin de onrechtmatige daad (of de wanprestatie) op zichzelf vaststaat, maar onzeker is of – toegespitst op een nalaten – bij nakoming van de geschonden norm de vermogenspositie van de gelaedeerde beter zou zijn geweest dan in de werkelijke situatie. Voor een goed begrip van dit leerstuk is van belang voor ogen te houden dat het verlies van een kans zelf als vergoedbare schade, als schadepost, kwalificeert.1 Het gaat dus niet om de vaststelling óf waarschijnlijk is dat bepaalde schade is ingetreden door een bepaalde onrechtmatige daad, maar of daardoor een bepaalde kans op een beter resultaat verloren is gegaan.2

378. De Hoge Raad heeft deze benadering bijvoorbeeld geaccepteerd in het kader van een beroepsfout door een advocaat die heeft verzuimd tijdig hoger beroep in te stellen,3 een belastingadviseur die nalaat te adviseren over een bepaalde belastingfaciliteit4 en een arts die nalaat een bepaalde behandeling te geven.5 Steeds is onzeker of een ingesteld hoger beroep, de ongebruikte belastingfaciliteit of de nagelaten medische behandeling tot een beter resultaat voor de gelaedeerde zou hebben geleid. Vast staat echter wel dat de gelaedeerde steeds die kans op een betere uitkomst door de tekortkoming of de onrechtmatige daad is onthouden. Volgens de Hoge Raad moet de rechter de schade vaststellen aan de hand van de goede en kwade kansen dat een betere uitkomst zich zou hebben gerealiseerd. De rechter zoekt dus naar het csqn-verband tussen het onrechtmatig gedrag en het verlies van een kans. De omvang van de schade is gelijk aan het verlies van de kans op een beter resultaat.

379. De Hoge Raad heeft toepassing van de verlies van kans-benadering in het verleden ook al in een publiekrechtelijke context geaccepteerd. In Heesch/Reijs6 gaat het om een tussen de gemeente en Reijs gesloten voorlopige ruilovereenkomst. B&W had toegezegd de overeenkomst ter goedkeuring voor te leggen aan de Raad, maar laat dat na. Dat is volgens de rechtbank onrechtmatig. Rechtbank en hof gaan ter begroting van de schade – gesauveerd door de Hoge Raad – na welke kans op goedkeuring als gevolg hiervan voor Reijs verloren is gegaan en op welk vermogensrechtelijk nadeel die verloren kans gesteld kan worden.

380. Een vergelijkbare benadering kiest de Hoge Raad in het arrest Overzee/Zoeterwoude.7 Overzee koopt een perceel aan om de daarop gelegen voormalige dienstwoning te restaureren en in gebruik te nemen. B&W heeft toegezegd de dienstwoning met de bestemming ‘woondoeleinden’ op te nemen in het bestemmingsplan, mits daartoe de medewerking resp. goedkeuring van de Raad en GS verkregen wordt. De Gemeente verplicht zich ertoe die medewerking/goedkeuring te verzoeken. De gemeente legt de wijziging echter niet aan hen voor en komt haar toezegging dus niet na. Overzee vordert zijn daardoor geleden schade. Hij begroot die schade op de gemiste kans dat het nagestreefde bestemmingsplan zou zijn vastgesteld. Volgens het hof valt niet met voldoende mate van zekerheid vast te stellen dat de Raad en GS hun medewerking zouden hebben verleend aan de bestemming ‘woondoeleinden’. De Hoge Raad casseert. Er is onmiskenbaar sprake van csqn-verband tussen de niet-nakoming en de gemiste kans. De onzekerheid over de beslissing van de Raad resp. GS levert daarom geen grond op om zich te onttrekken aan een vaststelling van de grootte van die kans, zo nodig bij wijze van schatting.8

381. De ABRvS accepteert de verlies van kans-benadering binnen het besluitenaansprakelijkheidsrecht in de door mij in §4.4.2 besproken standwerkercasus. De gemeente verleent marktvergunningen met een lotingssysteem. In het gehanteerde lotingsysteem wordt in strijd met de geldende verordening pas na de loting gekeken of bij de ingelote deelnemers ook standwerkers zitten. De verordening wil juist garanderen dat de voor de standwerkers gereserveerde plaatsen ook allemaal onder de standwerkers verloot worden. Zou van het juiste lotingssysteem gebruik zijn gemaakt, dan zouden de deelnemers meer kans gehad hebben op inloting. De ABRvS overweegt:9

382. In hoofdstuk 4 (§4.4.2 en 4.5) heb ik betoogd dat deze casus aantoont dat de huidige besluitencausaliteitstoets niet goed aansluit op het algemene civiele recht. Ik zal dat hier niet herhalen. Door de inbedding in het algemene civiele recht is volgens mij duidelijk dat hier inderdaad sprake is van een prototypisch geval waarop de leer van de kansschade van toepassing is. Het overheidslichaam heeft namelijk bij het beslissing op de aanvragen nagelaten het lotingssysteem conform de verordening toe te passen. Dat nalaten is hier het verweten gedrag. De csqn-toets vereist dus na te gaan in welke situatie de standwerkers zouden hebben verkeerd indien het juiste lotingssysteem zou zijn toegepast. Die schade laat zich begroten aan de hand van het verlies van de kans dat de standwerkers wel zouden zijn ingeloot.

383. In de literatuur bestaat discussie over de grenzen van het leerstuk van verlies van kans. De Hoge Raad trekt zelf in zijn jurisprudentie maar één expliciete grens: er moet sprake zijn van het verlies van een reële, dat wil zeggen: niet zeer kleine, kans.10 De Hoge Raad stelt – anders dan bij proportionele aansprakelijkheid – geen eis van terughoudende toepassing. De ABRvS laat in het midden of er een ondergrens is.11 Klaassen acht de lijn van de Hoge Raad begrijpelijk: als eenmaal het verlies van kans als vorm van vergoedbare schade is aanvaard, is de vraag van de omvang van de verloren kans nog enkel een gewone vraag van schadebegroting.12 Tjong Tjin Tai maakt een onderscheid tussen de beschadiging zelf – bijvoorbeeld de situatie dat een beroepsfout is gemaakt of een verkeerde operatie is uitgevoerd – en het daaruit voortvloeiende nadeel. Deze benadering is, als ik het goed begrijp, vergelijkbaar met de door mij onderscheiden door de onrechtmatige daad veroorzaakte ‘toestand’ en de schade, het nadeel, zelf (zie hiervoor §3.3). Volgens Tjong Tjin Tai ziet het leerstuk van verlies van een kans enkel op de begroting van het nadeel. De beschadiging zelf, de toestand, dient wel reeds het gevolg te zijn van een onrechtmatig handelen.13 Weer anderen menen dat de leerstukken van proportionele aansprakelijkheid en verlies van kans niet zo duidelijk van elkaar zijn te onderscheiden als de dogmatiek suggereert. Sommige proportionaliteitscasus zouden zich ook als verlies van kanscasus laten benaderen en andersom. Daarom zouden de toepassingscriteria volgens hen niet mogen verschillen.14 Ik laat deze discussie hier rusten en ga uit van de geldende leer.

384. Het leerstuk van verlies van een kans laat zich volgens mij soms ook in het besluitenaansprakelijkheidsrecht toepassen. Als het overheidslichaam heeft nagelaten op een aanvraag om een begunstigend besluit conform het recht te beslissen, laat de schade zich in een aantal prototypische gevallen ook goed uitdrukken als verlies van een kans. Dat spreekt allereerst aan als de geschonden norm zelf een kanselement in zich draagt. We zagen dat bij de weigering van schaarse rechten op basis van een verkeerd toegepast lotingssysteem.15

385. De benadering kan volgens mij ook dienstdoen als niet meer kan worden vastgesteld welk begunstigend besluit het bestuursorgaan op grond van de hem toekomende beslissingsruimte zou hebben genomen bij een beslissing conform het recht. Stel bijvoorbeeld dat het overheidslichaam een subsidieverzoek ten onrechte afwijst, omdat bepaalde aangedragen argumenten niet voldoende in het besluit zijn betrokken. Het laat zich dan niet steeds meer goed nagaan hoe het bestuursorgaan die argumenten zou hebben gewogen. De schade laat zich dan begroten op de verloren kans dat het bestuursorgaan positief op de aanvraag zou hebben beslist.16 Zo’n benadering zien we al terug in het aanbestedingsrecht. Als tijdens een aanbestedingsprocedure fouten zijn gemaakt, maar niet meer is vast te stellen of bij een juiste procedure de overheid tot een ander gunningsbesluit zou zijn gekomen, wordt de schade begroot op de verloren kans dat het besluit aan de gelaedeerde zou zijn gegund.17 We zagen al dat het overheidslichaam in het kader van de verzwaarde motiveringsplicht zal moeten motiveren en waar nodig met gegevens zal moeten onderbouwen op welke wijze hij van de beslissingsruimte gebruik zou hebben gemaakt. Dat biedt vervolgens ook aanknopingspunten voor de verlies van kans-discussie.

386. Verder is een kansbenadering volgens mij mogelijk als het bestuursorgaan bij het nemen van het besluit heeft verzuimd bepaalde procedurele vereisten in acht te nemen, terwijl de uitkomst van die procedure afhankelijk is van gedrag van derden. Men kan daarbij bijvoorbeeld denken aan een verzuimde openbare terinzagelegging van een voorgenomen besluit of het verzuim toestemming te vragen van een hoger of aan ander bestuursorgaan (bijvoorbeeld PS of de Raad). Het laat zich dan veelal niet meer met zekerheid vaststellen wat de uitkomst van zo’n procedure zou zijn geweest. Mogelijk was bijvoorbeeld een niet bekendgemaakte milieuvergunning als gevolg van bezwaren van derden vernietigd en was de milieuvergunning nooit verleend. Ook zou B&W een buitenplanse vrijstelling kunnen verlenen zonder een vereiste verklaring van geen bezwaar in te winnen van de Raad. Ook dan is soms niet meer goed vast te stellen wat de Raad zou hebben besloten.

387. Het voorgaande vindt bevestiging in met name Heesch/Reijs en Overzee/Zoeterwoude. Daarin zag de Hoge Raad het verzuim toestemming te vragen van een ander bestuursorgaan immers ook als een verlies van een kans. Dat het daar om een contractuele in plaats van een delictuele context ging, doet volgens mij niet ter zake. Het leerstuk van verlies van kans is immers een schadebegrotingsleerstuk. De schadebegroting vindt plaats op de voet van titel 6.1.10 BW. Die titel is zowel van toepassing op contractuele als op delictuele aansprakelijkheid.