4.2.6.1 Geen subsidiariteit

Als eerste omlijningsmethode is de subsidiariteit van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking besproken. Met subsidiariteit van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking wordt bedoeld dat de vordering pas ontstaat of afdwingbaar is als andere bronnen van verbintenissen geen aanspraak geven. Het is dan niet voldoende indien aan de vereisten van artikel 6:212 is voldaan. Subsidiariteit voorkomt in meerpartijenverhoudingen dat de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking in teveel gevallen een aanspraak op afdracht van een verrijking geeft en daardoor het systeem van het Burgerlijk Wetboek doorkruist. Voorts wordt voorkomen dat een partij het insolventierisico van een contractuele wederpartij – welk risico hij geacht moet worden te hebben aanvaard omdat hij zijn wederpartij zelf heeft uitgezocht – afwentelt op een derde.

Het bleek echter dat deze methode in teveel gevallen het ontstaan van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking voorkomt. In het bijzonder is dat het geval wanneer de verrijkte – als gevolg van wanprestatie of onrechtmatig handelen van de contractspartij van de verarmde – is verrijkt door inbreuk te maken op rechten van de verarmde. De Hoge Raad heeft subsidiariteit dan ook terecht afgewezen. Afwijzing van subsidiariteit brengt mee dat een omlijning van artikel 6:212 alleen mogelijk is door invulling te geven aan de vereisten van het artikel zelf.