De civielrechtelijke inbedding van het besluitenaansprakelijkheidsrecht (O&R nr. 128) 2021/5.2.2.3:5.2.2.3 Zorgvuldigheidsplicht om op aanvraag tot begunstigende besluit conform het recht te beslissen

De civielrechtelijke inbedding van het besluitenaansprakelijkheidsrecht (O&R nr. 128) 2021/5.2.2.3

5.2.2.3 Zorgvuldigheidsplicht om op aanvraag tot begunstigende besluit conform het recht te beslissen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

232. Volgens mij schuilt de onrechtmatigheid bij aanvragen om een begunstigend besluit steeds in het volgende. Op het overheidslichaam waarbij een aanvraag om een begunstigend besluit wordt gedaan rust steeds de algemene zorgvuldigheidsverplichting jegens de aanvrager en/of de materieel begunstigende daarop conform het recht1 bij besluit in primo te beslissen op grond van de omstandigheden ten tijde van het nemen daarvan en de gegevens waarover het beschikt of op grond van de onderzoeksplicht ex art. 3:2 Awb (zorgvuldigheidsbeginsel) behoort te beschikken. Als het overheidslichaam nalaat zijn beslissing op een aanvraag conform het recht te nemen, handelt de overheid jegens de aanvrager/materieel begunstigde onrechtmatig.2

233. Voor deze algemene norm bestaan al verschillende aanknopingspunten in het geldende recht. Ten eerste vorm die norm in wezen al de rechtvaardiging voor de strenge toerekeningsleer binnen het besluitenaansprakelijkheidsrecht. Als uitgangspunt is een onrechtmatig besluit steeds toerekenbaar aan de overheid.3 Dat is ook het geval als er onduidelijkheid is over de uitleg van het recht. Die onzekerheid komt voor rekening van de overheid.4 Het gegeven dat een bestuursorgaan dagelijks veel beslissingen moet nemen waardoor er onvermijdelijk weleens fouten worden gemaakt, vormt volgens de Hoge Raad geen grond om daarop een uitzondering te maken.5 Hierin ziet men bij de rechtvaardiging van de strenge toerekening de algemene zorgvuldigheidsplicht in de basis terug: we verlangen van de overheid dat zij op een aanvraag direct een beslissing conform het recht neemt. Steeds komen eventuele fouten voor rekening van de overheid. Op haar rust dus de taak meteen op juiste gronden te beslissen.6

Ten tweede ziet men de algemene zorgvuldigheidsverplichting via het vertrouwensbeginsel in de kiem al terug in Hengelo/Wevers:

“3.5.2 Degene die op zijn aanvraag een begunstigend bestuursbesluit (zoals een vergunning) verkrijgt, mag ervan uitgaan dat dit besluit overeenkomstig de wet is genomen en dus niet wegens strijd daarmee aan vernietiging blootstaat (…). Wordt een begunstigend besluit door de bestuursrechter (onherroepelijk) vernietigd, dan kan de aanvrager daarom op grond van onrechtmatige daad aanspraak maken op vergoeding van schade die hij daardoor lijdt, (…).”7

234. De Hoge Raad geeft het beslissen conform de wet (het recht) hier een centrale rol.8 De door hem gekozen vertrouwensbenadering is volgens mij echter lastig. De formulering verliest namelijk uit het oog dat art. 6:162 BW het gedrag van de laedens, de overheid, centraal stelt. In de benadering van de Hoge Raad staat juist enkel het algemene vertrouwen van de aanvrager in de geldigheid van het besluit centraal. Men zou dan hoogstens kunnen zeggen dat het ten onrechte wekken van het vertrouwen dat een besluit rechtmatig jegens de aanvrager onrechtmatig is. Die vertrouwensbenadering stuit volgens mij echter weer op andere bezwaren.

De vertrouwensbenadering weet volgens mij niet goed te verklaren waarom een onjuiste weigering van een begunstigend besluit onrechtmatig is. Men kan lastig volhouden dat de aanvrager op de juistheid van die weigering heeft mogen vertrouwen of het overheidslichaam dat vertrouwen ten onrechte heeft gewekt en de aanvrager daarom schade lijdt. Het is de burger er bij zo’n onterechte weigering van zijn aanvraag juist om te doen (a) dat jegens hem een positief begunstigend besluit genomen had moeten worden of (b) de weigering op juiste gronden had moeten geschieden.9 Het hebben van het vertrouwen of het wekken ervan speelt dus geen rol in het gemaakte verwijt aan het overheidslichaam.

Verder verhoudt de vertrouwensbenadering zich niet goed met de leer dat degene die handelt op grond van een nog niet onherroepelijke vergunning, zulks doet op eigen risico. De schade die een burger lijdt als diens vergunning alsnog vernietigd wordt, komt naar vaste rechtspraak op grond van art. 6:101 BW voor diens risico.10 Zou de burger steeds erop mogen vertrouwen dat genomen besluiten geldig zijn, dan kan ik niet inzien waarom het handelen op grond daarvan desondanks voor risico van de burger komt.11 Dat vertrouwen staat logischerwijs ook aan diens eigen schuld in de weg.12 Het handelt dan immers op basis van dat gewekte gerechtvaardigde vertrouwen.

235. De norm dat op een overheidslichaam steeds de algemene zorgvuldigheidsplicht rust om, kort gezegd, conform het recht bij besluit in primo op aanvragen te beslissen lost deze bezwaren volgens mij op. Een aanvraag tot een bouwvergunning moet bijvoorbeeld op juiste gronden worden gehonoreerd of geweigerd. Hetzelfde geldt voor de aanvraag om een uitkering of een subsidie. Dit criterium raakt volgens mij aan het kernverwijt dat de burger de overheid maakt.13 Hij verlangt dat de overheid zijn aanvraag conform het recht behandelt en hem datgene toekent wat hem op grond van het recht toekomt.14 Dat betekent uiteraard dat een besluit nog steeds onrechtmatig kan zijn, omdat bijvoorbeeld eerder het vertrouwen is gewekt dat een besluit van een andere inhoud genomen zou worden. Het bestuursorgaan schendt immers het vertrouwensbeginsel, indien in strijd met de belofte een ander besluit volgt.15 Een besluit conform het recht is hier een besluit conform hetgeen het vertrouwensbeginsel vereist. Het vertrouwen staat echter niet meer, zoals bij de Hoge Raad, (enkel) centraal als grondslag voor de onrechtmatigheid.

236. Het civiele aansprakelijkheidsrecht beoordeelt de rechtmatigheid van gedrag ‘ex tunc’:16 het gedrag moet op het moment van het verrichten daarvan strijden met een norm. Of de overheid conform het recht heeft beslist, is daarom afhankelijk van de gegeven omstandigheden ten tijde van het nemen van het besluit en de informatie waarover het bestuursorgaan toen beschikte of op grond van zijn algemene informatie-inwinningsplicht van art. 3:2 Awb behoorde te beschikken. Dit betekent dat een besluit wel bestuursrechtelijk ongeldig kan zijn vanwege bijvoorbeeld omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het nemen daarvan. Het overheidslichaam heeft dan niet onrechtmatig gehandeld. Het besluit is immers – indien het voor het overige aan de eisen voldeed – ten tijde van het nemen daarvan wél conform het recht genomen.

237. Dit verklaart volgens mij de lijn van de Hoge Raad en ABRvS dat met de herroeping of wijziging van het besluit in primo de onrechtmatigheid nog niet is gegeven. Dat hangt volgens de Hoge Raad en ABRvS af van de redenen die daartoe geleid hebben en de omstandigheden waaronder het besluit in primo tot stand is gekomen. Het kan namelijk goed zijn dat met het besluit in primo op zichzelf niets mis was, maar het bestuursorgaan over nieuwe informatie beschikt of tot een andere beleidsafweging is gekomen – zonder dat de eerdere afweging per se onrechtmatig was.17 Dat past in mijn benadering: ten tijde van het nemen ervan was zo’n besluit conform het recht. Het overheidslichaam heeft dus zijn zorgvuldigheidsplicht vervuld.

238. We zagen in §5.2.2.1 dat de onrechtmatigheid van een onjuiste aanvraaghonorering of -weigering door een onbevoegd orgaan zich lastig laat verklaren. De zorgvuldigheidsnorm lost dit op. Op het overheidslichaam rust de plicht dat het bevoegde orgaan binnen het overheidslichaam op de aanvraag beslist en daartoe zo nodig wordt doorgestuurd aan het ter zake bevoegde bestuursorgaan.18 Die verplichting ligt ook besloten in art. 2:3 Awb en art. 6:15 Awb: een bestuursorgaan moet geschriften resp. bezwaren tot behandeling waarvan een ander bestuursorgaan bevoegd is onverwijld doorsturen naar het bevoegde bestuursorgaan.19 Daaronder valt ook een aanvraag tot het nemen van een begunstigend besluit.20

239. De zorgvuldigheidsnorm biedt nog voldoende ruimte voor toepassing van art. 6:101 BW. Het feit dat de overheid op de aanvraag rechtsconform moet beslissen, betekent nog niet dat een aanvrager er zonder meer op mag vertrouwen dat een nog herroepelijk besluit in bezwaar in stand blijft. Dat vertrouwen is – allerhande toezeggingen daargelaten – als uitgangspunt pas gerechtvaardigd na het verstrijken van de bezwaar- of beroepstermijn dan wel na een tevergeefs bezwaar of beroep. Het besluit kan immers soms alsnog worden herroepen of vernietigd op grond van bijvoorbeeld (door derden aangedragen) informatie die het bestuursorgaan ten tijde van het nemen van het besluit niet kende of behoorde te kennen. Wie toch op basis van een vergunning handelt, doet dat daarom als uitgangspunt voor eigen risico.

De relativiteitsdiscussie richt zich dus in deze benadering op het beschermingskarakter van deze algemene zorgvuldigheidsplicht. §8.3 gaat daarop uitvoerig in.

Onderscheid beslissen op aanvraag conform het recht en daarop tijdig beslissen

240. De norm dat het overheidslichaam rechtsconform bij besluit in primo moet beslissen op een aanvraag staat los van de uit art. 4:13 Awb voortvloeiende verplichting daarop te beslissen binnen de wettelijke beslistermijn. De enkele schending van de beslistermijn leidt volgens de Hoge Raad nog niet tot aansprakelijkheid.21 Volgens de Hoge Raad strekt de wettelijke beslistermijn ertoe het bestuursorgaan met voortvarendheid te laten beslissen en voor betrokkenen duidelijkheid te scheppen op welke termijn de beslissing is te verwachten. De norm strekt volgens de Hoge Raad niet ertoe te beschermen tegen schade die kan ontstaan bij het uitblijven van een beslissing binnen die termijn. Voor aansprakelijkheid wegens het niet tijdig nemen van een besluit zijn steeds extra omstandigheden vereist. De Hoge Raad aanvaardt hier aansprakelijkheid dus slechts binnen de grenzen van de algemene ongeschreven zorgvuldigheidsnormen.

241. In de literatuur is er, mijns inziens terecht, op gewezen dat dit relativiteitsoordeel een rechtspolitiek tintje heeft. De Hoge Raad zal hebben gevreesd voor te ruime aansprakelijkheid.22 In §2.5 verdedigde ik dat de rechter binnen het besluitenaansprakelijkheidsrecht zulke rechtspolitieke beslissingen op zich mag nemen, mits de uitleginstrumenten geen duidelijk antwoord bieden – zoals bij de beslistermijn het geval is –23 en de rechter zijn beslissing voldoende motiveert. Diezelfde eis stelde ik aan de onderzoeker. Dat verplicht mij dus tot een nadere motivering waarom de door mij voorgestelde norm conform het recht te beslissen moet worden onderscheiden van de niet tegen schade beschermende plicht binnen de wettelijke beslistermijn te beslissen, althans de door mij voorgestelde norm niet strekt tot bescherming tegen schade wegens termijnoverschrijding.

242. Het verzuim op een aanvraag conform het recht te beslissen, levert in mijn benadering direct onrechtmatigheid en toerekenbaarheid op. Het nemen van een rechtsconform besluit kan naar mate de kwestie ingewikkelder wordt meer tijd in beslag nemen dan de wettelijke termijn. Dat is begrijpelijk. De wettelijke termijn neemt naar zijn aard namelijk een min of meer gemiddeld geval tot uitgangspunt. Wie de overheid verplicht op een aanvraag meteen bij besluit in primo rechtsconform te beslissen, moet volgens mij ook de overheid de tijd gunnen aan die plicht te voldoen. Bij bovengemiddeld ingewikkelde gevallen kan dat langer duren dan de wettelijke termijn.

243. De verplichting rechtsconform te beslissen en het vereiste een besluit te nemen binnen de wettelijke termijn zijn dus in zekere zin communicerende vaten. Wie wil dat de overheid steeds snel beslist, mag niet verwachten dat alles steeds klopt. Wie de overheid de tijd gunt, mag aan het resultaat ook hoge eisen stellen. Het bestuursrecht biedt in dit kader ook enkele instrumenten aan de burger om de besluitvorming te versnellen, zoals het bezwaar tegen een fictieve weigering (art. 6:12 Awb) en het vorderen van een dwangsom (art. 4:17 Awb). In dat licht acht ik het aanvaardbaar dat voor aansprakelijkheid wegens te trage besluitvorming pas ruimte bestaat als het overheidslichaam in de concrete omstandigheden van het geval te veel tijd neemt voor zijn beslissing of anderszins zonder goede reden vertragend handelt.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.