Einde inhoudsopgave
Onmiddellijke voorzieningen en hun externe werking (IVOR nr. 118) 2020/7.13
7.13 Risico; de onmiddellijke voorziening als voorzienbare omstandigheid
mr. A.C. Faber, datum 16-03-2020
- Datum
16-03-2020
- Auteur
mr. A.C. Faber
- JCDI
JCDI:ADS196944:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. 7.8. Vgl. Asser/Sieburgh 6-I 2016/354.
Conflicten tussen onmiddellijke voorzieningen en later ontstane verbintenissen vallen (grotendeels) buiten het bereik van het onderhavige onderzoek. De Ondernemingskamer kan bij het treffen van een maatregel nog geen rekening houden met een verbintenis die de rechtspersoon nadien aangaat.
Dat sluit aan bij de algemene opvatting over voorzienbaarheid van verhinderingen (zie 7.8.4). Men zou als volgt kunnen redeneren. Als de onmiddellijke voorziening voorzienbaar is, is er geen overmacht en komt de tekortkoming ten laste van de rechtspersoon. De Ondernemingskamer houdt in beginsel rekening met die last voor de rechtspersoon. Dat kan er toe leiden dat de maatregel niet wordt getroffen. Als de rechtspersoon dat allemaal incalculeert, kan hij (wellicht op goede gronden) verwachten dat de maatregel zal uitblijven. Het optreden van de belemmering is dan wellicht zeer onwaarschijnlijk geworden. De vraag is of de maatregel dan nog voorzienbaar voor de rechtspersoon genoemd kan worden. Als het intreden van de belemmering niet waarschijnlijk is, hoeft de normale schuldenaar de belemmering niet te voorzien. Vgl. 7.8.4.
De (processuele) mogelijkheden om voorzieningen te voorkomen (invloed op het ontstaan van twijfel aan het beleid, op de toestand die tot ingrijpen noopt, en op het procesverloop, zie nr. 256) kunnen ook hier van invloed zijn.
Dat voornemen kan ook blijken uit een aan de schriftelijke mededeling gehecht concept verzoekschrift.
[260] De onmiddellijke voorziening die is getroffen voordat de rechtspersoon de verbintenis aangaat levert voor hem geen overmacht op.1 Een uit de voorziening voortvloeiende tekortkoming zit dan van meet af aan ingebakken in de verbintenis.2
Als een onmiddellijke voorziening is getroffen, weet de rechtspersoon dat gewoonlijk. Hij kan dan, op het moment dat hij de verbintenis aangaat, voorzien dat de onmiddellijke voorziening hem zal belemmeren die verplichting na te komen. En hij behoort dat ook te voorzien.3
Het is in theorie mogelijk dat een onmiddellijke voorziening wordt getroffen en dat de rechtspersoon daarvan niet of pas na verloop van tijd op de hoogte raakt. Te denken valt aan de rechtspersoon die niet in de procedure is verschenen, en die geen (kenbaar) adres heeft waar mededeling van de beslissing kan worden ontvangen, noch bevoegde vertegenwoordigers die over de beslissing ingelicht kunnen worden. Ik meen dat de rechtspersoon zich dan niet achter zijn onwetendheid kan verschuilen. Als de rechtspersoon verkeert in een toestand, waardoor hem ontgaat dat een rechter over hem oordeelt, moet dat voor zijn risico komen. De onmiddellijke voorziening kan ook beschouwd worden als omstandigheid die hij behoort te kennen. Daarmee behoort hij te voorzien dat de maatregel hem zal verhinderen de verplichting na te komen.
[261] Als de rechtspersoon ten tijde van het aangaan van een verbintenis de onmiddellijke voorziening kon zien aankomen, ligt het voor de hand dat de tekortkoming voor zijn rekening komt.4 Maar wanneer kan gezegd worden dat de rechtspersoon de onmiddellijke voorziening kan voorzien? Wanneer is het zo waarschijnlijk dat een onmiddellijke voorziening getroffen zal worden, dat de rechtspersoon er rekening mee moet houden? Dat zal afhangen van veel feitelijke omstandigheden. Het stadium waarin de enquêteprocedure zich bevindt kan een rol spelen.5 De ontvangst van het schriftelijke bezwaar, bedoeld in artikel 2:349 lid 1 BW, kan een cruciaal moment zijn. Dat lijkt mij zeker het geval, als in die schriftelijke mededeling wordt aangekondigd dat om een onmiddellijke voorziening zal worden verzocht.6