6.3.8 Relatieve onmogelijkheid en verzuim

De onmogelijkheid van nakoming vervult verschillende functies. Enerzijds brengt de onmogelijkheid van nakoming mee dat het verzuimvereiste niet geldt (art. 6:74 lid 2, art. 6:81, art. 6:265 lid 2), anderzijds sluit onmogelijkheid het recht op nakoming uit. De vraag rijst of de relatieve onmogelijkheid in het kader van het verzuimvereiste hetzelfde onmogelijkheidsbegrip is dat het recht op nakoming beperkt. De Vries lijkt deze vraag ontkennend te beantwoorden:1

Als voorbeeld refereert De Vries aan de zaak van een aannemer die een ondeugdelijke mengmestsilo heeft gebouwd en die alleen door het afbreken van de oude silo en het opbouwen van een nieuwe silo aan zijn contractsverplichting kan voldoen 2 Volgens De Vries zou de schuldeiser in dit geval gevrijwaard moeten worden van een ingebrekestellingsverplichting, maar sluit dat niet uit dat de schuldeiser zijn recht op nakoming nog geldend kan maken.3

Naar mijn mening dient te worden uitgegaan van de eenvormige inhoud van het begrip relatieve onmogelijkheid, zowel bij verzuim als bij nakoming.4 De schuldenaar dient zich echter uitdrukkelijk op de relatieve onmogelijkheid te beroepen.5 Een schuldeiser die ter ore komt dat de kosten van nakoming hoger zijn dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang is derhalve niet van zijn verplichting ontslagen de schuldenaar in een staat van verzuim te brengen voordat hij zich op schadevergoeding of ontbinding kan beroepen. Pas nadat de schuldenaar zich beroept op de relatieve onmogelijkheid wordt de vordering tot nakoming afgewezen en vervalt tevens het verzuimvereiste.6 Dat de kosten van nakoming meer dan 130% van het geobjectiveerde schuldeisersbelang bedragen, staat op zich zelf niet aan een veroordeling tot nakoming in de weg. Eerst nadat de schuldenaar zich op de relatieve onmogelijkheid heeft beroepen, zal de schuldeiser zijn vordering tot nakoming afgewezen zien. Als de schuldenaar zich met succes op de relatieve onmogelijkheid beroept, kan de schuldeiser zonder zich om verzuim van zijn wederpartij te bekommeren schadevergoeding of ontbinding vorderen, maar zal een vordering tot nakoming worden afgewezen. De relatieve onmogelijkheid verschilt op dit punt van de absolute onmogelijkheid die ik in hoofdstuk 8 bespreek. Indien nakoming absoluut onmogelijk is, geldt het verzuimvereiste niet, ongeacht of de schuldenaar zich hierop beroept. Het bieden van een tweede kans is zinloos als vaststaat dat de schuldenaar die kans niet kan benutten. Om dezelfde reden dient de rechter de vordering tot nakoming ambtshalve af te wijzen als hij constateert dat nakoming absoluut onmogelijk is.7