HR, 27-06-2025, nr. 22/01716

Deze zaak betreft Buy Now, Pay Later-diensten (hierna: BNPL) ofwel achteraf-betaaldiensten. De kantonrechter in de rechtbank Gelderland heeft prejudiciële vragen gesteld in verband met, kort gezegd: (i) de betekenis van Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (hierna: Richtlijn 2008/48)1.en van de Nederlandse omzettingswetgeving voor achteraf-betaaldiensten (vragen I-XII);(ii) het begrip ‘geruime tijd’ in artikel 7:60 BW (vraag XIII);(iii) de taak van de rechter ten aanzien van de vraag of de kredietgever de voorgeschreven kredietwaardigheidstoets heeft verricht (vragen XIV-XVI); en(iv) de grondslag van de vordering van Arvato op de consument (vragen XVII-XX).

De relevante feiten en het procesverloop tot aan de prejudiciële tussenbeslissingen van de Hoge Raad van 26 mei 2023 (waarin de Hoge Raad heeft aangekondigd vragen aan het HvJEU te gaan stellen) en 30 juni 2023 (waarin de Hoge Raad vragen aan het HvJEU heeft gesteld) zijn kenbaar uit die beslissingen.2.Ik verwijs in het vervolg naar de beslissing van 30 juni 2023.

In de beslissing van 30 juni 2023 heeft de Hoge Raad de aan hem gestelde vragen I-V en IX-XII beantwoord. Voorts heeft hij naar aanleiding van de vragen VI-VIII zelf prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJEU). De Hoge Raad heeft de beantwoording van de aan hem gestelde vragen XIII-XX aangehouden.

Bij arrest van 17 oktober 20243.heeft het HvJEU de door de Hoge Raad gestelde vragen beantwoord.

Daarna heeft Arvato een ‘Uitlating naar aanleiding van de uitspraak Hof van Justitie van de Europese Unie’ (hierna: Uitlating) ingediend.

De Hoge Raad heeft mij in de gelegenheid gesteld aanvullend te concluderen. In deze conclusie bespreek ik onder 2 de beantwoording van de vragen VI-VIII in het licht van het arrest van het HvJEU. Verder bezie ik onder 3 of er reden is de bespreking van de overige prejudiciële vragen te actualiseren.

Ik merk op dat Richtlijn 2008/48 inmiddels is opgevolgd door Richtlijn 2023/2225 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (hierna: Richtlijn 2023/2225).4.De bepalingen ter omzetting van Richtlijn 2023/2225 moeten vanaf 20 november 2026 worden toegepast (art. 48 en 49). Richtlijn 2008/48 vervalt op dat moment (art. 47).

Richtlijn 2023/2225 is, onder voorwaarden, niet van toepassing op betalingsuitstel dat door een leverancier of dienstverlener zelf wordt verleend (art. 2 lid 2 onder h en l). Zij is wel van toepassing op achteraf-betaaldiensten die door een derde worden verleend (art. 2 lid 8).5.Voor de beantwoording van de aan de Hoge Raad gestelde vragen speelt dit geen rol. Richtlijn 2023/2225 is namelijk, behoudens een niet ter zake doende uitzondering,6.niet van toepassing op kredietovereenkomsten die vóór 20 november 2026 zijn aangegaan (art. 47).

Het fenomeen Buy Now, Pay Later heeft ook buiten het bestek van de omzetting van Richtlijn 2023/2225 aandacht van de wetgever, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de recente discussie over de toepassing van BNPL in fysieke winkels.7.

De AFM heeft in 2024 een marktupdate8.gepubliceerd van het rapport ‘Buy Now Pay Later. Verkenning van een nieuwe trend’ van november 2022.9.In de marktupdate is (op p. 5-6) onder meer vermeld bij welk deel van de gebruikers van achteraf-betaaldiensten incassokosten in rekening zijn gebracht. Dit is in 2022 het meest het geval geweest bij jongere gebruikers, namelijk bij 13,2% van de gebruikers onder 25 jaar en 14% van de gebruikers in de leeftijdsgroep 25-34. In de leeftijdsgroepen 35-64 respectievelijk 65+ ging het om (circa) 11 respectievelijk 6%. Het percentage transacties waarbij de betaaltermijn wordt overschreden, varieert overigens per aanbieder van achteraf-betaaldiensten (p. 16).10.

Ook het beleid om kosten in rekening te brengen en de mate waarin aanbieders voor hun inkomsten afhankelijk zijn van aanmaningskosten varieert. Het rapport uit 2022 vermeldde (op p. 21) dat:

“het verdienmodel van de betrokken BNPL-aanbieders verschilt. De inkomsten uit de samenwerking met retailers zijn voor alle aanbieders het belangrijkst. Een aantal aanbieders verdient daarnaast een substantieel deel van hun inkomsten met het in rekening brengen van aanmaningskosten aan consumenten die te laat betalen. Die inkomsten bedragen tussen 20% en 40% van de totale omzet. Uit gesprekken met aanbieders blijkt dat de aanmaningskosten (gemiddeld zo´n €15) meer dan kostendekkend zijn voor de werkzaamheden die daar tegenover staan (denk aan het uitsturen van betalingsherinneringen). De inkomsten uit aanmaningen zijn daarmee winstgevend en kunnen een wezenlijk deel (…) van hun verdienmodel vormen.”

In de marktupdate van 2024 wordt vermeld dat in 2022 bij één aanbieder deze afhankelijkheid van aanmaningskosten was gedaald van 33% naar 22% en dat bij een andere aanbieder het percentage van de inkomsten uit aanmaningskosten opliep van 40% naar 45% (p. 15).11.

Een deel van de aanbieders van achteraf-betaaldiensten (waaronder thans Riverty) heeft zich gecommitteerd aan een gedragscode.12.De AFM verwelkomt de toezegging in de gedragscode dat aanbieders gaan onderzoeken in hoeverre de incassokosten die de consument betaalt bij te laat betalen, aansluiten bij de werkelijke kosten voor incasso bij individuele aanbieders.13.

De door de kantonrechter aan de Hoge Raad gestelde vragen VI-VIII luiden:

VI. Moeten vertragingsrente (dus rente anders dan de vergoeding voor het ter beschikking gestelde krediet) en buitengerechtelijke kosten worden aangemerkt als kosten van het krediet?

VII. Moeten vertragingsrente (dus rente anders dan de vergoeding voor het ter beschikking gestelde krediet) en buitengerechtelijke kosten worden meegenomen bij de vraag of sprake is van een krediet zonder kosten of een krediet met onbetekenende kosten?

VIII. Maakt het voor het antwoord op de vragen VI en VII uit of:

a. de vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten op grond van de wet of op grond van de overeenkomst verschuldigd zijn?

b. – indien sprake is van bedongen kosten – de kosten zijn bedongen ter hoogte van maximaal de wettelijke tarieven of ter waarde van meer dan de wettelijke tarieven?

Deze vragen hebben betrekking op de wettelijke rente in de zin van art. 6:119 BW en de buitengerechtelijke incassokosten14.in de zin van art. 6:96 lid 2 onder c BW en het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.15.

In zijn prejudiciële beslissing van 30 juni 2023 heeft de Hoge Raad in rov. 3.5.1-3.5.13 en onder 4 (met verwijzing naar rov. 2.2) overwegingen gewijd aan deze vragen en onder 5 de volgende vragen gesteld aan het HvJEU:

“1. Behoren vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten tot de totale kosten van het krediet voor de consument in de zin van art. 3, onder g, Richtlijn consumentenkrediet en moeten zij in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of sprake is van een kredietovereenkomst ‘zonder rente en andere kosten’ of ‘waarbij slechts onbetekenende kosten worden aangerekend’ in de zin van art. 2 lid 2, onder f, Richtlijn consumentenkrediet?

2. Maakt het voor het antwoord op vraag 1 verschil of de vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn op grond van de wet of zijn bedongen? Maakt het – indien sprake is van bedongen vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten – verschil of deze rente en kosten hoger zijn dan hetgeen zonder het beding op grond van de wet verschuldigd zou zijn?”

In zijn arrest van 17 oktober 2024 heeft het HvJEU zijn antwoord toegespitst op de uitleg van art. 2 lid 2 onder f, omdat volgens dit hof eerst moet worden onderzocht, kort gezegd, of vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten relevant zijn voor de uitlegging van deze afbakeningsbepaling. Pas daarna kan, in voorkomend geval, de draagwijdte van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ van art. 3 onder g aan de orde komen (punten 32-35). Gezien zijn uitleg van art. 2 lid 2 onder f is het HvJEU uiteindelijk niet toegekomen aan een behandeling van de eerste vraag van de Hoge Raad voor zover die ziet op het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ van art. 3 onder g van Richtlijn 2008/48 (punt 53).

Uit het arrest van 17 oktober 2024 blijkt dat de vraag of sprake is van een, van de toepassing van de richtlijn uitgezonderd, krediet in de zin van art. 2 lid 2 onder f Richtlijn 2008/48 (en dus in de zin van art. 7:58 lid 1 onder e BW), moet worden beoordeeld aan de hand van “de rente en andere kosten zoals die bij het sluiten van de kredietovereenkomst zijn bepaald”. Het HvJEU overwoog:

“44 (…) dat de toepasselijkheid van artikel 2, lid 2, onder f), van richtlijn 2008/48 moet worden onderzocht in het licht van de rente en andere kosten zoals die bij het sluiten van de kredietovereenkomst zijn bepaald. De niet-nakoming door een consument van zijn betalingsverplichting en de duur van een dergelijke eventuele niet-nakoming zijn op dat tijdstip in beginsel niet te voorzien. De rente en de kosten van niet-nakoming maken dus geen deel uit van de „rente” en de „andere kosten” in de zin van artikel 2, lid 2, onder f), van richtlijn 2008/48, ongeacht of de toepassing en de hoogte van die rente en die kosten bij wet zijn voorzien dan wel in de kredietovereenkomst zijn vastgelegd.”

Het HvJEU verwees hiertoe naar verschillende taalversies van art. 2 lid 2 onder f (punt 44), de context van deze bepaling (namelijk de hypothese dat de kredietovereenkomst gedurende de overeengekomen periode geldig blijft en partijen hun verplichtingen nakomen; punt 46) en de doelstelling van deze bepaling (te weten dat de afbakening van het toepassingsbereik van de richtlijn in art. 2 lid 2 onder f grotendeels haar inhoud en nuttig effect zou worden ontnomen, indien de rente en kosten van niet-nakoming wel in aanmerking zouden moeten worden genomen om vast te stellen of een overeenkomst binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt; punt 47).

Hieruit volgt dat – als hoofdregel – de rente en de kosten van niet-nakoming geen deel uitmaken van de ‘rente’ en de ‘andere kosten’ in de zin van artikel 2 lid 2 onder f van Richtlijn 2008/48 en dat dit geldt ongeacht of de toepassing en de hoogte van die rente en die kosten bij wet zijn voorzien dan wel in de kredietovereenkomst zijn vastgelegd (punt 44).

Hieraan verbindt het HvJEU de conclusie dat de in deze zaak door Arvato gevorderde betaling van de aankoopprijs van de producten van € 37,97, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 2024 en de wettelijke buitengerechtelijke incassokosten van € 40, in beginsel niet onder de begrippen ‘rente’ en ‘andere kosten’ in de zin van artikel 2 lid 2 onder f van Richtlijn 2008/48 vallen en dus niet in aanmerking mogen worden genomen om te bepalen of de betrokken kredietovereenkomst binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt (punt 48).16.In deze overweging refereren de woorden ‘in beginsel’ aan de hierna te bespreken uitzondering op de hoofdregel.

Het HvJEU erkent de mogelijkheid van een uitzondering. Die uitzondering ligt reeds besloten in het gebruik door het HvJEU van de woorden ‘in beginsel’ in de hiervoor genoemde punten 44 en 48 van het arrest. Deze uitzondering refereert aan de situatie dat op grond van de omstandigheden rond de sluiting van de betrokken overeenkomst kan worden aangenomen dat de verschuldigdheid van kosten van niet-nakoming deel uitmaakt van het verdienmodel van de kredietgever (punt 49). Gezien art. 22 lid 3 van Richtlijn 2008/4817.is het:

“51 (…) aan de verwijzende rechter om na te gaan of de kredietgever in werkelijkheid zijn verplichtingen uit hoofde van richtlijn 2008/48 niet tracht te omzeilen door er vanaf de sluiting van de kredietovereenkomst al op te anticiperen dat de consument zijn betalingsverplichting niet zal nakomen, teneinde een economisch voordeel te verkrijgen uit de verschuldigdheid van rente en kosten van niet-nakoming. Daartoe is het aan die rechter om alle omstandigheden rond de sluiting van de betrokken overeenkomst en andere relevante factoren te onderzoeken, zoals met name de wettelijke dan wel contractuele aard van de rente en de kosten van niet-nakoming, de termijnen waarbinnen die rente en kosten opeisbaar worden en het bedrag van deze rente en kosten.”

Om te bepalen of deze uitzondering zich voordoet, is het dus onder meer van belang of het gaat om wettelijke dan wel contractuele rente en kosten, de termijnen waarbinnen deze opeisbaar worden en het bedrag ervan.

In zijn arrest van 17 oktober 2024 heeft het HvJEU ter beantwoording van de door de Hoge Raad gestelde vragen18.voor recht verklaard:

“Artikel 2, lid 2, onder f), van richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van richtlijn 87/102/EEG van de Raad moet aldus worden uitgelegd dat, behoudens gevallen waarin de kredietgever, teneinde een economisch voordeel te verkrijgen, er vanaf de sluiting van de kredietovereenkomst al op anticipeert dat de consument de betalingsverplichting niet zal nakomen, de vertragingsrente en de buitengerechtelijke incassokosten die een consument verschuldigd is ingeval hij zijn betalingsverplichting op grond van een kredietovereenkomst niet of niet tijdig nakomt, niet onder de begrippen „rente” en „andere kosten” in de zin van deze bepaling vallen, in beginsel ongeacht of deze rente en andere kosten van wettelijke dan wel contractuele aard zijn en ongeacht of die rente en andere kosten, zo zij van contractuele aard zijn, hoger zijn dan hetgeen wettelijk verschuldigd zou zijn.”

In het licht van de aan dit antwoord voorafgaande overwegingen van het HvJEU is duidelijk dat in het antwoord van het HvJEU de zinsnede vanaf de woorden ‘in beginsel’ slechts betrekking heeft op de uitzonderingssituatie waarin de kredietgever, teneinde een economisch voordeel te verkrijgen, er vanaf de sluiting van de kredietovereenkomst al op anticipeert dat de consument de betalingsverplichting niet zal nakomen.19.

Beantwoording van de vragen VI-VIII door de Hoge Raad

Het antwoord van het HvJEU op de door de Hoge Raad gestelde vragen kan op verschillende manieren worden overgezet naar het antwoord van de Hoge Raad op de aan hem gestelde vragen VI-VIII.

Bij een gezamenlijke beantwoording van de vragen VI-VIII zou de Hoge Raad het dictum van het arrest van het HvJEU kunnen overnemen.

Een afzonderlijke beantwoording van vraag VI en van vraag VII (steeds in verbinding met vraag VIII) verdient mijns inziens de voorkeur, omdat daarmee een gerichter antwoord kan worden gegeven op de gestelde vragen. Daarbij geldt m.i. het volgende.

Vraag VI heeft betrekking op het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ van art. 3 onder g van Richtlijn 2008/48. Deze bepaling is omgezet in art. 7:57 lid 1 onder g en lid 2 BW. Art. 3 onder g van Richtlijn 2008/48 betreft volgens het HvJEU niet de afbakening van het toepassingsbereik van Richtlijn 2008/48. Vraag VI behoeft daarom geen afzonderlijke beantwoording (zie hiervoor in 2.3). Ook vraag VIII, voor zover deze vraag ziet op vraag VI, behoeft geen beantwoording.

Er kan zich overigens een geval voordoen waarin beantwoording van vraag VI en vraag VIII, voor zover deze vraag ziet op vraag VI, wel aan de orde zou kunnen zijn. In de door het HvJEU bedoelde uitzonderingssituatie vallen wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten immers onder de in art. 7:58 lid 1 onder e BW bedoelde ‘rente en andere kosten’. Met het oog op die situatie kan de vervolgvraag rijzen of wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten dan ook vallen onder de ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ als bedoeld in art. 7:57 lid 1 onder g BW (zie hierna in 2.13.3 en 3.4.3). Het HvJEU heeft deze mogelijkheid niet in zijn beantwoording van de aan hem gestelde vragen verwerkt. Ik denk dat het verantwoord is dat de Hoge Raad dat ook niet doet.

Het antwoord op vraag VII en vraag VIII, voor zover deze vraag ziet op vraag VII, kan als volgt luiden:

De vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten mogen niet worden meegenomen bij de vraag of sprake is van een krediet ‘zonder kosten’ [of een krediet met ‘onbetekenende kosten’] in de zin van art. 7:58 lid 2 onder e BW. Dit geldt ongeacht of de vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten op grond van de wet of op grond van de overeenkomst verschuldigd zijn en ongeacht of kosten zijn bedongen ter hoogte van maximaal de wettelijke tarieven of ter waarde van meer dan de wettelijke tarieven.

Het voorgaande geldt niet indien de rechter van oordeel is dat de kredietgever, teneinde een economisch voordeel te verkrijgen, er vanaf de sluiting van de kredietovereenkomst al op anticipeert dat de consument de betalingsverplichting niet zal nakomen. In dat geval dienen vertragingsrente en buitengerechtelijke kosten wel te worden meegenomen bij de vraag of sprake is van een krediet ‘zonder kosten’ [of een krediet met ‘onbetekenende kosten’] in de zin van art. 7:58 lid 2 onder e BW. Bij de beoordeling of een dergelijk geval zich voordoet, dient de rechter alle omstandigheden rond de sluiting van de betrokken overeenkomst en andere relevante factoren te onderzoeken, zoals met name de wettelijke dan wel contractuele aard van de rente en de kosten van niet-nakoming, de termijnen waarbinnen die rente en kosten opeisbaar worden en het bedrag van deze rente en kosten.

Ik heb hiervoor de passage “of een krediet met ‘onbetekenende kosten’” tussen vierkante haakjes geplaatst, omdat de Hoge Raad ervoor zou kunnen kiezen deze passage geheel of gedeeltelijk uit zijn beantwoording weg te laten.

De aan de Hoge Raad gestelde vragen zien weliswaar ook op de ‘onbetekenende kosten’, maar het HvJEU beperkt zijn antwoord tot de ‘rente en ‘andere kosten’ als bedoeld in art. 2 lid 2 onder f van Richtlijn 2008/48. Het HvJEU vermeldt in zijn antwoord niet de eveneens in art. 2 lid 2 onder f genoemde overeenkomsten met een looptijd van minder dan drie maanden waarbij slechts ‘onbetekenende kosten’ worden aangerekend.

De verklaring daarvoor ligt mijns inziens voor de hand. De vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten behoren volgens de hoofdregel niet tot de ‘rente’ en ‘andere kosten’ als bedoeld in art. 2 lid 2 onder f (zie punt 48 van het arrest van het HvJEU). Voor de gevallen waarop de hoofdregel ziet, is het dus niet nodig iets te zeggen over de situatie dat ‘onbetekenende kosten’ worden aangerekend.In de uitzonderingssituatie waarin de kredietgever, teneinde een economisch voordeel te verkrijgen, er vanaf de sluiting van de kredietovereenkomst al op anticipeert dat de consument de betalingsverplichting niet zal nakomen, behoren de vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten wel tot de ‘rente en ‘andere kosten’ als bedoeld in art. 2 lid 2 onder f. In dat geval rijst de vervolgvraag of sprake is van ‘onbetekenende kosten’ in de zin van deze bepaling. Het HvJEU specificeert dit niet, maar dit volgt wel uit zijn arrest.Ik zie in het arrest dus geen aanleiding voor de veronderstelling dat het HvJEU binnen art. 2 lid 2 onder f een verschil zou willen maken tussen een kostenbegrip als bedoeld in de woorden ‘andere kosten’ en een kostenbegrip als bedoeld in de woorden ‘onbetekenende kosten’.20.

Ik denk dat het, ter voorkoming van misverstand, goed is om de passage “of een krediet met ‘onbetekenende kosten’” te verwerken in het antwoord, in ieder geval waar dit antwoord ingaat op de uitzonderingssituatie.

Toepassing

Na de beantwoording van de vragen VI-VIII door de Hoge Raad kan de verwijzende rechter vaststellen of in dit geval sprake is van een krediet in de zin van art. 7:58 lid 2 onder e BW, waarop de regels van titels 7.2A niet van toepassing zijn. Dit beoordelingsproces laat zich m.i., praktisch gesproken, onderverdelen in drie fasen:(i) is in beginsel sprake van een consumentenkredietovereenkomst?;(ii) is een voldoende onderbouwd beroep gedaan op de bepaling van art. 7:58 lid 2 onder e BW die bepaalde contracten uitzondert van de wettelijke regeling van consumentenkredietovereenkomsten?; en, zo ja,(iii) is er met het oog op de toepassing van art. 7:58 lid 2 onder e BW sprake van de uitzonderingsituatie waarin volgens het arrest van het HvJEU van 17 oktober 2024 wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten in aanmerking moeten worden genomen (‘een verdienmodel’)?Ik merk daarover het volgende op.

Eerste fase. De rechter dient ambtshalve te beoordelen of een overeenkomst een consumentenkredietovereenkomst in de zin van afdeling 7.2A BW is.21.Hierbij is uitgangspunt dat bij BNPL in beginsel sprake is van een consumentenkredietovereenkomst (zie nader het antwoord van de Hoge Raad op vraag I in de prejudiciële beslissing van 30 juni 2023).

Tweede fase. Het is vervolgens aan (in dit geval) Arvato om de feiten en omstandigheden aan te dragen waaruit volgt dat de uitzondering van art. 7:58 lid 2 onder e BW van toepassing is, in welk geval toch geen sprake is van een consumentenkredietovereenkomst. In zijn prejudiciële beslissing van 30 juni 2023 heeft de Hoge Raad in antwoord op de vraag XII overwogen:

“3.7.5 (…) XII. De vraag of sprake is van een kredietovereenkomst als bedoeld in art. 7:58 lid 2, onder e, BW, waarbij geen of slechts onbetekenende kosten worden aangerekend, dient te worden beantwoord aan de hand van de door partijen overeengekomen rechten en verplichtingen. Het ligt op de weg van de partij die zich erop beroept dat de kredietovereenkomst de in art. 7:58 lid 2, onder e, BW bedoelde kenmerken heeft, om de voor de beoordeling daarvan benodigde gegevens aan te dragen. Kan de rechter op grond van de voorhanden gegevens niet bepalen of geen of slechts onbetekenende kosten worden aangerekend, dan zal de rechter het beroep op art. 7:58 lid 2, onder e, BW verwerpen.”

De uitzonderingsbepaling van art. 7:58 lid 2 onder e BW werkt dus slechts als er een beroep op wordt gedaan en de rechter beschikt over de gegevens die hem in staat stellen te oordelen dat deze bepaling van toepassing is.

Arvato heeft een beroep gedaan op de toepasselijkheid van art. 7:58 lid 2 onder e BW. In dit verband dient de kantonrechter in deze zaak nog te beoordelen of bij de payment fee van € 1 als zodanig sprake is van ‘onbetekenende kosten’ (zie het antwoord op vraag XI in de prejudiciële beslissing van 30 juni 2023). Voorts dient te worden beoordeeld of in dit geval de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten moeten worden meegeteld.

Wat dit laatste betreft, brengt de door het HvJEU geformuleerde hoofdregel – dat de vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten niet behoren tot de ‘rente’ en ‘andere kosten’ als bedoeld in art. 2 lid 2 onder f van richtlijn 2008/48 – naar mijn mening mee dat Arvato, in dit opzicht, in beginsel kan volstaan met de mededeling dat zij in deze zaak betaling vordert van de (in casu: wettelijke) vertragingsrente en de (in casu: wettelijke) buitengerechtelijke incassokosten. Zie in dit verband ook punt 48 van het arrest van het HvJEU (hiervoor in 2.5.2).

Derde fase. Tot slot is er de uitzonderingssituatie op de door het HvJEU geformuleerde hoofdregel. Dit is de situatie waarin de kredietgever, teneinde een economisch voordeel te verkrijgen, er vanaf de sluiting van de kredietovereenkomst al op anticipeert dat de consument de betalingsverplichting niet zal nakomen. Als sprake is van een dergelijk verdienmodel moeten de vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten wel in de beoordeling worden betrokken. Om te beoordelen of hiervan sprake is, is het aan die rechter om alle omstandigheden rond de sluiting van de betrokken overeenkomst en andere relevante factoren te onderzoeken. Zie punt 51 van het arrest van het HvJEU van 17 oktober 2024 (hiervoor in 2.6.1).

In de feitenrechtspraak22.is op verschillende manieren omgegaan met de beoordeling of sprake is van een dergelijk verdienmodel.De rechtbank Rotterdam zag in de omstandigheden van de voorliggende zaak onvoldoende aanwijzingen dat de rente en buitengerechtelijke incassokosten deel uitmaken van het verdienmodel van de kredietverstrekker.23.De rechtbank Midden-Nederland heeft in een aantal zaken de eiser die zich beroept op de toepasselijkheid van art. 7:58 lid 2 onder e BW in de gelegenheid gesteld om (onderbouwd) stellingen in te nemen die de rechter in staat stellen te verifiëren of de bedoelde uitzonderingssituatie zich voordoet.24.

Ik meen dat behoedzaamheid geboden is bij de beoordeling of sprake is van een dergelijk verdienmodel. Dit kan een mogelijk complexe beoordeling van de omstandigheden vergen. In oudere rechtspraak van het CBb over aanbieders van flitskredieten ging het om soms tamelijk krasse gevallen.25.Uit de rapportages van de AFM blijkt dat er verschillen bestaan tussen de mate waarin BNPL-aanbieders voor hun inkomsten afhankelijk zijn van aanmaningskosten en deze afhankelijkheid voor een individuele kredietverstrekker in de tijd kan variëren (zie hiervoor in 1.9.1-1.9.2). Dat er tot op zekere hoogte aanmaningskosten zullen zijn, ligt voor de hand. Er is steeds een debiteurenrisico en bij grootschalige kredietverstrekking zal dit risico zich in bepaalde gevallen manifesteren. Een grote mate van afhankelijkheid van een BNPL-aanbieder van inkomsten uit aanmaningskosten kan een aanwijzing zijn dat sprake is van een daarop gericht verdienmodel, maar dit hoeft niet het geval te zijn. Dit zal ook afhangen van bijvoorbeeld de toepasselijke voorwaarden, het incassobeleid van een kredietverstrekker en de rol die aanmaningskosten daarin spelen. Het tempo waarin aanmaningskosten in rekening worden gebracht, de omvang van die kosten en de mate waarin zij aansluiten bij de werkelijke kosten voor incasso voor het bedrijf, kunnen in de beoordeling ook een rol spelen.

Pavillon maant tot voorzichtigheid bij de onverkorte toepassing van Richtlijn 2008/48 op BNPL-aanbieders die op de wet gebaseerde ofwel met de wettelijke tarieven overeenstemmende niet-nakomingskosten in rekening brengen, ook al is er sprake van een zeker verdienmodel. Dat deze richtlijn met terugwerkende kracht en onverkort van toepassing wordt verklaard op bestaande BNPL-overeenkomsten inzake een uitgestelde betaling waarbij de niet-nakomingskosten binnen de wettelijke lijntjes kleuren, staat volgens haar op gespannen voet met het lex certa-beginsel, mede gelet op de aan de schending van een inbreuk gekoppelde verstrekkende bestuursrechtelijke sancties.26.

Arvato (Uitlating, nr. 3.4) stelt een subregel voor bij de toepassing van het antwoord dat het HvJEU heeft gegeven in zijn arrest van 17 oktober 2024. Deze subregel houdt in dat wanneer het wettelijk systeem wordt gevolgd de niet-nalevingskosten in elk geval niet tot de kosten van het krediet behoren. Deze subregel gaat mijns inziens wat verder dan de benadering die de AFM lijkt te kiezen, en waarin onder meer ook een rol speelt in hoeverre de in rekening gebrachte buitengerechtelijke incassokosten voor de BNPL-aanbieder (meer dan) kostendekkend zijn. Hoewel subregels het voordeel van duidelijkheid hebben, betwijfel ik of de tijd daar al rijp voor is.

Slotsom

Ik kom tot de slotsom dat de Hoge Raad kan afzien van beantwoording van vraag VI in verbinding met vraag VIII, en vraag VII in verbinding met vraag VIII kan beantwoorden zoals voorgesteld in nr. 2.12 van deze conclusie.

Ik bezie tot slot of er reden is de bespreking van de overige prejudiciële vragen te actualiseren. De door de Hoge Raad beantwoorde vraag I laat ik daarbij buiten beschouwing. Ik ga in op de door de Hoge Raad beantwoorde vragen II-V en IX-XII, omdat hierover in de literatuur een opmerking is gemaakt in het licht van het arrest van het HvJEU in deze zaak. Ik bezie voorts of mijn eerste conclusie in deze zaak actualisering behoeft ten aanzien van de vragen XIII-XX, omdat de Hoge Raad deze vragen nog niet heeft beantwoord.

Vragen II-V en IX-XII

Zoals hiervoor (in 2.3) is opgemerkt, ziet het antwoord van het HvJEU op de vragen van de Hoge Raad op art. 2 lid 2 onder f van Richtlijn 2008/48. Het antwoord ziet, anders dan de vragen van de Hoge Raad, niet op art. 3 onder g van Richtlijn 2008/48.Art. 3 onder g bevat een definitie van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’. Deze definitie komt terug in art. 7:57 lid 1 onder g (en voorts in art. 7:57 lid 2) BW.Art. 2 lid 2 onder f bepaalt dat de richtlijn niet van toepassing is op ‘kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten, en kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend’. Deze afbakening is overgenomen in art. 7:58 lid 2 onder e BW.

Scholten heeft zich naar aanleiding van het antwoord van het HvJEU afgevraagd of de Hoge Raad deels zou moeten terugkomen van (de motivering van) zijn beantwoording van de prejudiciële vragen II-V en IX-XII.27.

De Hoge Raad heeft vraag II aldus beantwoord dat bij het toepassen van art. 7:58 lid 2 onder e BW voor het begrip ‘kosten’ moet worden aangesloten bij het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ als bedoeld in art. 7:57 lid 1 onder g BW.Dat antwoord berust mede28.op HvJEU 8 december 2016, zaak C-127/15, ECLI:EU:C:2016:934 (Verein für Konsumenteninformation/INKO), punt 33-36, waarin HvJEU de afbakeningsbepaling van art. 2 lid 2 onder j van Richtlijn 2008/48 – die ziet op ‘kredietovereenkomsten die voorzien in kosteloos uitstel van betaling van een bestaande schuld’ – mede aan de hand van de definitie in art. 3 onder g heeft uitgelegd. Het antwoord van de Hoge Raad op vraag II is in lijn met die rechtspraak van het HvJEU.

Het arrest van het HvJEU van 17 oktober 2024 benadert de vraag of vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten relevant zijn voor de afbakeningsbepaling van art. 2 lid 2 onder f van Richtlijn 2008/48, niet vanuit de definitie van kosten in art. 3 onder g van Richtlijn 2008/48.Het HvJEU benadert deze vraag vanuit de overeenkomst die partijen hebben gesloten (“de rente en andere kosten zoals die bij het sluiten van de kredietovereenkomst zijn bepaald”; punt 44). Ook de Hoge Raad deed dit in zijn prejudiciële beslissing van 30 juni 2023 antwoord op vraag XII (“De vraag of sprake is van een kredietovereenkomst als bedoeld in art. 7:58 lid 2, onder e, BW, waarbij geen of slechts onbetekenende kosten worden aangerekend, dient te worden beantwoord aan de hand van de door partijen overeengekomen rechten en verplichtingen.”; rov. 3.7.5).

Uit het arrest van 17 oktober 2024 volgt de mogelijkheid dat bij uitzondering de vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten wel behoren tot de ‘rente’ en ‘andere kosten’ als bedoeld in art. 2 lid 2 onder f. In deze uitzonderingssituatie zal vervolgens, indien het krediet binnen drie maanden moet worden terugbetaald, nog moeten worden beoordeeld of sprake is van ‘onbetekenende kosten’ in de zin van deze bepaling (zie hiervoor in 2.13.3). In het arrest van 17 oktober 2024 gaat het HvJEU niet in op de definitie van kosten van art. 3 onder g. Dit verzet zich echter niet tegen de conclusie dat in het genoemde uitzonderingsgeval de vertragingsrente en buitengerechtelijke incassokosten niet alleen moeten worden gerekend tot de ‘rente’ en ‘andere kosten’ als bedoeld in art. 2 lid 2 onder f, maar tevens moeten worden gerekend tot de ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ als bedoeld in art. 3 onder g.

Ik zie dan ook geen aanleiding voor een aanpassing van (de motivering van) het antwoord van de Hoge Raad op vraag II. Hetzelfde geldt voor de beantwoording van de vragen III-V over de payment fee.

Het antwoord op de vragen IX-X betreft een uitleg van de begrippen ‘moet betalen’ in art. 7:57 lid 1 onder g BW respectievelijk ‘worden aangerekend’ in art. 7:58 lid 2 onder e BW. Hierbij berust de uitleg van art. 7:58 lid 2 onder e BW niet mede op de uitleg van art. 7:57 lid 1 onder g BW. Er is reeds hierom geen aanleiding voor een aanpassing van (de motivering van) het antwoord van de Hoge Raad op deze vragen.

Het antwoord op de vragen XI-XII ziet op de uitleg en toepassing van art. 7:58 lid 2 onder e BW en berust niet mede op de uitleg van art. 7:57 lid 1 onder g BW. Er is reeds hierom geen aanleiding voor een aanpassing van (de motivering van) het antwoord van de Hoge Raad op deze vragen.

Vragen XIII-XX

In mijn eerste conclusie in deze zaak heb ik een antwoord voorgesteld op vraag XIII over het begrip ‘geruime tijd’ in verband met het verstrekken van precontractuele informatie. Daarbij vermeldde ik (in 7.15) dat de Europese Commissie had voorgesteld om in de nieuwe richtlijn consumentenkrediet uit te gaan van een termijn van een dag, maar met een uitzonderingsmogelijkheid. Ik vermeldde verder dat op dat moment onduidelijk was wat de herziene richtlijn op dit punt zou gaan inhouden. Een regeling als voorgesteld door de Europese Commissie is uiteindelijk opgenomen in art. 10 lid 1 van Richtlijn 2023/2225.29.

In mijn eerste conclusie in deze zaak heb ik voorts antwoorden voorgesteld op vragen XIV-XV over de ambtshalve toetsing van de regels over de kredietwaardigheidstoets aan art. 4:34 lid 1 Wft respectievelijk ar. 113 lid 1 Bgfo. Tevens heb ik daarin geconcludeerd dat de vragen XVI-XX geen beantwoording behoeven.30.Ik heb daaraan thans niets toe te voegen.

Slotsom

Ik meen dat er geen aanleiding is om de (motivering van de) door de Hoge Raad in de prejudiciële beslissing van 30 juni 2023 gegeven antwoorden aan te passen. Ik zie ook geen aanleiding voor aanpassing van mijn eerste conclusie in deze zaak ten aanzien van de voorgestelde antwoorden op vragen XIII-XV en van mijn bevinding dat de vragen XVI-XX geen beantwoording behoeven.

In de kern gaat deze prejudiciële procedure over de vraag of Arvato (handelend onder de naam Afterpay), als aanbieder van Buy Now, Pay Later-diensten (hierna ook: BNPL-diensten), valt onder het bereik van Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (hierna ook: de Richtlijn consumentenkrediet of de Richtlijn) en de Nederlandse omzettingswetgeving daarvan. BNPL−dienstverlening is de laatste jaren sterk in opkomst. Zij komt er kort gezegd op neer dat een webwinkel aan de consument de mogelijkheid biedt om niet meteen te betalen, maar op termijn van enige weken via de BNPL−dienstverlener. Indien de consument voor deze betalingsoptie kiest, beslist de software van de BNPL-dienstverlener zeer snel of de consument wordt geaccepteerd zodat het bestelproces niet noemenswaardig wordt vertraagd.1.

In deze zaak betekent de keuze voor uitgestelde betaling dat de vordering op de consument door de webwinkel aan Arvato wordt gecedeerd2.en dat Arvato deze int. De webwinkel bracht voor deze betalingsoptie bij de consument extra kosten in rekening in de vorm van een payment fee van € 1 bovenop de totale koopprijs. De payment fee is onderdeel van de overgedragen vordering, maar Arvato vordert deze ene euro na eisvermindering niet meer. Arvato brengt daarnaast geen rente of kosten in rekening bij de consument, mits op tijd wordt betaald. Bij te late betaling vordert Arvato de hoofdsom vermeerderd met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) en de genormeerde wettelijke incassokosten van minimaal € 40 (artikel 6:96 leden 2 onder c en 5-7 BW en het daarop gebaseerde Besluit vergoeding wettelijke incassokosten).3.

Het eerste deel van de prejudiciële vragen betreft de interpretatie van de regels die het toepassingsbereik van de Richtlijn bepalen, in het bijzonder de omschrijving van het begrip ‘kredietovereenkomst’ (artikel 3 onder c Richtlijn en artikel 7:57 lid 1 onder c BW) en de uitzondering voor krediet zonder rente en andere kosten en voor krediet dat binnen drie maanden moet worden terugbetaald en waarbij slechts onbetekenende kosten worden aangerekend (artikel 2 onder f Richtlijn en artikel 7:58 lid 2 onder e BW). Bij de genoemde uitzondering speelt vooral de vraag of de wettelijke rente en wettelijke incassokosten meetellen als kosten.

De Richtlijn houdt niet expliciet rekening met BNPL−dienstverlening. Volgens de Nederlandse wetgever dienen in het handelsverkeer gebruikelijke betalingstermijnen die leveranciers zelf aan hun klanten gunnen, buiten het bereik van de regels over consumentenkrediet te vallen. Juist dit punt speelt thans in het kader van het voorstel van de Europese Commissie voor herziening van de Richtlijn. De Europese Commissie wil alle ‘gratis krediet’ onder het bereik van deze Richtlijn brengen, omdat consumenten ook hierbij bepaalde risico’s lopen. De Raad van de Europese Unie en het Europees Parlement willen een onderscheid maken tussen krediet in de vorm van BNPL-dienstverlening en betalingstermijnen van leveranciers zelf.4.

Het maakt nogal uit of de regels over consumentenkrediet van toepassing zijn. De regels die ter uitvoering van de Richtlijn in afdeling 7.2A.1 BW zijn opgenomen, gaan onder meer over in reclame te geven informatie (artikel 7:59 BW), precontractuele informatieplichten (artikel 7:60 BW), vorm en inhoud van de overeenkomst, waaronder opgave van het jaarlijks kostenpercentage (artikel 7:61 BW), een bedenktermijn (artikel 7:66 BW) en beëindiging van aan een leverantie gelieerde kredietovereenkomsten (artikel 7:67 BW).Afdeling 7.2A.2 BW bevat enige aanvullende bepalingen van nationale origine,5.waaronder regels over de toegestane vorm en hoogte van de door de kredietgever te bedingen kredietvergoeding (artikel 7:74 onder h BW in verbinding met artikel 7:76 BW en het Besluit kredietvergoeding).6.De maximale kredietvergoeding – thans de wettelijke rente van 2%7.plus een opslag van 8%8., dus 10% − geldt zowel bij nakoming als tekortschieten in de nakoming door de consument. De maximale kredietvergoeding verhindert dat de kredietgever in plaats van of bovenop deze vergoeding aanspraak kan maken op de wettelijke rente van artikel 6:119 BW en de genormeerde incassokosten van artikel 6:96 BW in verbinding met het Besluit vergoeding wettelijke incassokosten.9.Voorts voorziet de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) in een vergunningplicht voor aanbieders van krediet (artikel 2:60 lid 1 Wft) en – onder meer – in een kredietwaardigheidstoets (artikel 4:34 Wft in verbinding met artikel 113-115 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: Bgfo)). De Wft is echter niet van toepassing op kortlopende kredieten waarbij slechts onbetekenende kosten in rekening worden gebracht (artikel 1:20 lid 1 onder e Wft), terwijl er een vrijstelling geldt voor het aanbieden van bepaalde kosteloze kredieten (artikelen 3c en 43 Vrijstellingsregeling Wft).

Indien sprake is van een consumentenkrediet in de zin van titel 7.2A BW en de Wft, rijzen een aantal vervolgvragen over, kort gezegd, het onderzoek dat de rechter moet verrichten om vast te stellen of de kredietgever de toepasselijke regels in acht heeft genomen en de gevolgen die de rechter kan of moet verbinden aan niet-inachtneming van deze regels.

De gestelde vragen zijn daarom van groot belang voor de e-commerce- en incassopraktijk.

Ik geef hierna eerst de feiten en het procesverloop weer (onder 2) en daarna de door de kantonrechter gestelde prejudiciële vragen (onder 3). Vervolgens maak ik enkele inleidende opmerkingen over de Richtlijn consumentenkrediet, de omzetting ervan in het Nederlandse recht en het recente voorstel tot herziening van de Richtlijn (onder 4). Daarna bespreek ik (onder 5) het begrip ‘uitstel van bepaling (vraag I) en (onder 6) het kostenbegrip in de Richtlijn (vragen II-XII), die in deze zaak het toepassingsgebied van de Richtlijn bepalen. Vervolgens komen (onder 7) de vervolgvragen aan de orde. Deze betreffen de grondslag van de vordering (vragen XVII-XX), het begrip ‘geruime tijd’ in artikel 7:60 BW (vraag XIII) en de taak van de rechter ten aanzien van de vraag of de kredietgever de voorgeschreven kredietwaardigheidstoets heeft verricht (vragen XIV-XVI). Ik besluit met een conclusie (onder 8).

Ik kom in deze conclusie tot de volgende bevindingen.

Aan de hand van de beantwoording van de vragen I-XII dient te worden onderzocht of sprake is van een consumentenkrediet waarop afdeling 1 van titel 7.2A BW van toepassing is.

Uitstel van betaling als kredietovereenkomst

Vraag I. Een ‘uitstel van betaling’ dient te worden gekwalificeerd als een kredietovereenkomst in de zin van afdeling 7.2A.1 BW wanneer is voldaan aan de omschrijving van het begrip ‘kredietovereenkomst’ in artikel 7:57 lid 1 onder c BW en van de daarin opgenomen begrippen ‘consument’ en ‘kredietgever’ als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder a en b BW, en voor zover niet sprake is van een door artikel 7:58 lid 2 BW uitgezonderde kredietovereenkomst. De definitie van het begrip ‘kredietgever’ brengt mee dat de partij die uitstel van betaling verleent daarbij moet handelen in het kader van de uitoefening van zijn beroeps- of bedrijfsactiviteiten. Van ‘uitstel van betaling’ in de zin van artikel 7:57 lid 1 onder c BW is onder meer sprake wanneer een consument-koper in afwijking van artikel 7:26 lid 2 BW een termijn wordt gegund om na aflevering de koopprijs te voldoen. (5.17)

Kosten in de zin van artikel 7:58 lid 2 onder e BW

Vraag II. Bij de toepassing van artikel 7:58 lid 2 onder e BW moet voor het begrip ‘kosten’ worden aangesloten bij het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder g BW. (6.6)

Vragen III-V. Een vergoeding die een leverancier of kredietgever aan een consument in rekening brengt voor het gebruik van een achterafbetaalservice behoort tot de ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ in de zin van artikel 7:57 lid 1 onder g BW en tot de in artikel 7:58 lid 2 onder e BW bedoelde ‘kosten’ wanneer de consument deze vergoeding in verband met de kredietovereenkomst moet betalen – zoals wanneer de consument voor de mogelijkheid om achteraf te betalen een vergoeding als de payment fee moet betalen − en de kredietgever met deze vergoeding bekend is. Dit vergt een feitelijke beoordeling in het licht van de omstandigheden van het geval. (6.17)

Vragen VI-VIII. Wettelijke rente en incassokosten kunnen behoren tot de ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ wanneer de consument deze kostenposten in verband met de kredietovereenkomst ‘moet betalen’ en deze kostenposten ‘de kredietgever bekend’ zijn als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder g BW. Waar het om gaat is of de voorwaarden waaronder het krediet wordt verleend reeds zodanig inspelen op de verschuldigdheid van niet-nakomingskosten dat gezegd kan worden dat wordt voldaan aan deze elementen van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’. Dit vergt een feitelijke beoordeling in het licht van de omstandigheden van het geval. (6.51)

Vragen IX-X. De consument ‘moet’ kosten betalen (als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder g BW) wanneer hij een verplichting heeft om deze kosten te betalen. Daarvoor is niet vereist deze kosten daadwerkelijk in rekening worden gebracht dan wel in rechte worden gevorderd. (6.59)

Vraag XI. De vraag of kosten ‘onbetekenend’ zijn in de zin van artikel 7:58 lid 2 onder e BW dient te worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden zijn onder meer de hoogte van de kosten in absolute zin en in verhouding tot het totale kredietbedrag. De civiele rechter is daarbij niet gehouden het beleid van de AFM tot uitgangspunt te nemen. (6.68)

Vraag XII. Indien een beding de (maximaal) verschuldigde kosten niet specificeert, dient te worden beoordeeld of deze kosten bepaalbaar zijn. Vervolgens kan beoordeeld worden of ‘onbetekenende kosten’ worden aangerekend zoals bedoeld in artikel 7:58 lid 2 onder e BW. Het ligt op de weg van de partij die zich beroept op de toepasselijkheid van de in artikel 7:58 lid 2 onder e BW genoemde uitzondering op het begrip kredietovereenkomst om gegevens aan te dragen op basis waarvan kan worden beoordeeld of deze uitzondering zich voordoet. Bij gebreke aan dergelijke gegevens kan de rechter tot het oordeel komen dat onvoldoende is komen vast te staan dat deze uitzondering zich voordoet. (6.69)

De vragen XIII-XX spelen slechts indien sprake is van een consumentenkrediet waarop afdeling 1 van titel 7.2A BW van toepassing is.

Geruime tijd in de zin van artikel 7:60 lid 1 BW

Vraag XIII. De rechter dient in het licht van de omstandigheden van het geval te beoordelen of de in artikel 7:60 lid 1 BW bedoelde precontractuele informatie ‘geruime tijd’ voor het sluiten van de kredietovereenkomst is verstrekt. De in vraag XIII bedoelde omstandigheden – waarin de consument, na een keuze te hebben gemaakt voor een bepaald product, vrijwel onmiddellijk de aankoop zal voltooien en zal doorgaan naar de (digitale) kassa om te betalen, en waarin zelden enige tijd zal zijn gelegen tussen de informatieverstrekking op de voet van artikel 7:60 BW en het sluiten van de overeenkomst – dwingen de rechter niet tot het oordeel dat de in artikel 7:60 lid 1 BW bedoelde precontractuele informatie niet ‘geruime tijd’ voor het sluiten van de kredietovereenkomst is verstrekt. (7.18)

De kredietwaardigheidstoets

Vraag XIV. De rechter is verplicht om ambtshalve te onderzoeken of de kredietgever de uit artikel 8 Richtlijn consumentenkrediet voortvloeiende precontractuele verplichting om de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen, die is omgezet in artikel 4:34 lid 1 Wft, is nagekomen. (7.27)

Vraag XV. De civiele rechter hoeft niet ambtshalve te toetsen of door een kredietaanbieder is voldaan aan artikel 113 lid 1 Bgfo. Het is aan de feitenrechter overgelaten om te beoordelen of uit de stellingen van partijen en uit de overgelegde stukken voldoende blijkt dat de kredietgever heeft voldaan aan de op hem rustende plicht om de kredietwaardigheid van de consument te toetsen. (7.43)

Nu de situatie dat de vordering tot betaling van de hoofdsom haar grondslag vindt in de kredietovereenkomst zich in deze zaak niet voordoet, behoeven de vragen XVII-XX geen beantwoording. (7.11) Gezien het antwoord op vraag XV, behoeft ook vraag XVI geen beantwoording. (7.43)

De prejudiciële vragen in deze zaak hebben voor een belangrijk deel betrekking op de Richtlijn consumentenkrediet en de omzetting daarvan in afdeling 7.2A.1 BW per 25 mei 2011.14.Deze Richtlijn verving Richtlijn 1987/102/EEG inzake consumentenkrediet, was omgezet die in de Wet op het consumentenkrediet (Wck).15.Ik maak hierna ter inleiding op de bespreking van de prejudiciële vragen enige opmerkingen over de Richtlijn consumentenkrediet (nrs. 4.2-4.3.2) en de omzetting ervan in het BW, met een uitstapje naar andere in Boek 7 BW geregelde kredietovereenkomsten (nrs. 4.4-4.9), en de omzetting in Wft en Bgfo (nrs. 4.10-4.12). Ik bespreek ten slotte het recente voorstel van de Europese Commissie voor herziening van de Richtlijn consumentenkrediet (nrs. 4.13 tot en met 4.18).

De Richtlijn consumentenkrediet

De Richtlijn consumentenkrediet beoogt de totstandkoming van een goed functionerende interne markt voor consumentenkrediet te vergemakkelijken door op een aantal kerngebieden een geharmoniseerd communautair kader te scheppen (considerans onder 7-8). Daartoe bevat de Richtlijn onder meer regels over informatieplichten, de kredietwaardigheidstoets, deelname aan een kredietregistratiesysteem, een herroepingsrecht voor de consument en regels over vervroegde aflossing en overdracht van rechten uit de kredietovereenkomst. De Richtlijn bevat geen complete regeling van alle aspecten van het consumentenkrediet (artikel 1). Voor de door de Richtlijn geregelde aspecten geldt als uitgangspunt dat sprake is van volledige harmonisatie (artikel 22 lid 1).16.Voor andere aspecten mogen lidstaten strengere of minder strenge regels hanteren (considerans onder 9). Lidstaten mogen bepalingen van de Richtlijn toepassen op gebieden die niet onder het toepassingsgebied ervan vallen (considerans onder 10).

De Richtlijn is van toepassing op kredietovereenkomsten (artikel 2 lid 1) als gedefinieerd in artikel 3 onder c:

“een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere, soortgelijke betalingsfaciliteit, met uitzondering van overeenkomsten voor doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen, waarbij de consument, zolang de diensten c.q. goederen worden geleverd, de kosten daarvan in termijnen betaalt;”

De Richtlijn is dus van toepassing op kredietovereenkomsten waarbij een consument een krediet krijgt verleend of toegezegd. Die verlening of toezegging moet de vorm hebben van: uitstel van betaling, een lening of een andere soortgelijk betalingsfaciliteit. De Richtlijn is niet van toepassing op overeenkomsten voor doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen, waarbij de consument, zolang de diensten dan wel goederen worden geleverd, de kosten daarvan in termijnen betaalt. Die situatie doet zich hier niet voor.

Het toepassingsbereik van de Richtlijn wordt beperkt door de uitzonderingen die worden opgesomd in artikel 2 lid 2. De Richtlijn is onder meer niet van toepassing op:

“c) kredietovereenkomsten voor een totaal kredietbedrag van minder dan 200 EUR of meer dan 75 000 EUR; (…)f) kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten, en kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend; (…)j) kredietovereenkomsten die voorzien in kosteloos uitstel van betaling van een bestaande schuld;”

Bij kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend (zie onder f) is met name gedacht aan zogenaamde deferred debit cards. Dat zijn door de kredietgever verstrekte betaalkaarten die de houder ervan verplichten het met de kaart betaalde bedrag na een bepaalde termijn volledig af te betalen.17.De tekst van de uitzondering is echter ruimer.18.

Omzetting van de Richtlijn in afdeling 7.2A.1 BW

De bepalingen uit de Richtlijn zijn in het Nederlandse recht omgezet door de invoering per 25 mei 2011 van titel 7.2A BW betreffende consumentenkredietovereenkomsten en door een aanpassing van de Wft en het Bgfo. Bij de omzetting is ook de Wck aangepast.Per 1 januari 2017 zijn de overgebleven privaatrechtelijke regels uit de Wck, met uitzondering van de regels over schuldbemiddeling, overgeheveld naar titel 7.2A BW of geschrapt.19.Daartoe is titel 7.2A gesplitst in twee afdelingen. In afdeling 7.2A.1 BW (artikel 7:57 tot en met artikel 7:73 BW) zijn thans de bepalingen ter implementatie van de Richtlijn consumentenkrediet opgenomen. In afdeling 7.2A.2 BW (artikel 7:74 tot en met artikel 7:83 BW) zijn de uit de Wck overgehevelde bepalingen opgenomen.

De omzetting van de Richtlijn in afdeling 7.2A.1 BW betreft in het bijzonder (de privaatrechtelijke aspecten van) de precontractuele informatieplicht van de kredietgever en de vorm en inhoud van de consumentenkredietovereenkomst.De Nederlandse wetgever heeft gebruikgemaakt van de mogelijkheid om een aantal uitzonderingen op de toepasselijkheid van de Richtlijn niet over te nemen. Dit geldt voor afdeling 7.2A.1 BW met name voor kredietovereenkomsten waarbij krediet wordt verleend voor een totaalbedrag kleiner dan € 200 of groter dan € 75.000. Omdat ook kredieten kleiner dan € 200 kunnen bijdragen aan overkreditering, achtte de wetgever het voor deze overeenkomsten wenselijk als de consument de in de Richtlijn voorziene bescherming wordt geboden.20.

De bepalingen in titel 7.2A BW volgen zoveel mogelijk letterlijk de bepalingen van de Richtlijn.21.Overeenkomstig artikel 3, aanhef en onder c, van de Richtlijn geeft artikel 7:57 lid 1, aanhef en onder c, BW de volgende definitie van ‘kredietovereenkomst’:

“In deze titel wordt verstaan onder:

(…)

c. kredietovereenkomst: een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere, soortgelijke betalingsfaciliteit, met uitzondering van overeenkomsten voor doorlopende dienstverlening en doorlopende levering van dezelfde goederen, waarbij de consument, zolang de diensten respectievelijk goederen worden geleverd, de kosten daarvan in termijnen betaalt; (…).”

In artikel 7:58 lid 1 BW is bepaald dat titel 7.2A BW van toepassing is op kredietovereenkomsten. In artikel 7:58 lid 2, onder e en h, BW zijn vervolgens de uitsluitingen van artikel 2 lid 2 onder f en j van de Richtlijn overgenomen:

“2. Deze titel is niet van toepassing op: (…)e. kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten, en kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend; (…)h. kredietovereenkomsten die voorzien in kosteloos uitstel van betaling van een bestaande schuld; (…).”

Overige regels over krediet in titels 7.2A-7.2D BW

Afdeling 2 van titel 7.2A BW regelt een aantal aspecten van consumentenkrediet die niet in de Richtlijn zijn geregeld.22.Het betreft onder meer de toegestane vorm en hoogte van de door de kredietgever te bedingen kredietvergoeding. Artikel 7:74, aanhef en onder h, BW bepaalt:

“In deze afdeling wordt verstaan onder: (…)

h. kredietvergoeding: alle beloningen en vergoedingen, in welke vorm ook, die de kredietgever of de leverancier van de goederen of diensten ter zake van een kredietovereenkomst bedingt, in rekening brengt of aanvaardt, bij goederen- en dienstenkrediet verminderd met het totaal van de contante prijzen van de zaken onderscheidenlijk diensten, waarvan de kredietnemer het genot wordt verschaft onderscheidenlijk die aan de kredietnemer worden verleend, met dien verstande dat de vergoeding die verschuldigd wordt indien de kredietnemer vervroegd aflost, vastgesteld overeenkomstig artikel 68 leden 2 en 5 geen deel van de kredietvergoeding uitmaakt.”

Artikel 7:76 lid 1 BW bepaalt:

“Het is de kredietgever en de leverancier van de goederen of diensten verboden enige andere vorm van kredietvergoeding te bedingen, in rekening te brengen of te aanvaarden dan:

a. een vergoeding die verschuldigd is bij afwikkeling overeenkomstig de betalingsregeling van de kredietovereenkomst;

b. een vergoeding die verschuldigd wordt ingeval de kredietnemer, na ingebrekestelling, nalatig blijft in zijn verplichting tot betaling ingevolge de kredietovereenkomst.”

De maximale kredietvergoeding bedraagt thans 10% (zie hiervoor in 1.3.2).

Artikel 7:75 lid 1 BW bepaalt:

“Onverminderd de bepalingen van de vorige afdeling gelden voor de daar bedoelde kredietovereenkomsten voorts de volgende bepalingen (…)”

Hieruit blijkt in de eerste plaats dat de bepalingen van afdeling 2 niet afdoen aan de bepalingen van afdeling 1.

Hieruit blijkt in de tweede plaats dat het toepassingsbereik van afdeling 2 wordt bepaald door de afbakening van consumentenkrediet in afdeling 1 op de voet van de artikelen 7:57 en 7:58 BW.23.Een krediet dat niet onder afdeling 1 valt, valt ook niet onder afdeling 2.Het is overigens niet zo dat alle bepalingen van afdeling 2 van toepassing zijn op elk krediet dat onder afdeling 1 valt. Artikel 7:75 BW bevat in de leden 1-3 enige nadere beperkingen van de toepasselijkheid van de bepalingen van afdeling 2 van titel 7.2A BW.

Een consequentie van het bepaalde in artikel 7:75 lid 1 BW is dat de regels over de maximale kredietvergoeding in artikel 7:76 BW alleen van toepassing zijn op een krediet dat op de voet van de artikelen 7:57 en 7:58 BW kan worden aangemerkt als consumentenkrediet.De Wck met de daarin opgenomen maximale kredietvergoeding (in destijds artikelen 34-36 Wck), zag aanvankelijk niet op kredieten met een looptijd van minder dan drie maanden. De ratio hiervan was de wens om niet onnodig uitstel van betaling door de detailhandel of zelfstandige beroepsbeoefenaars te bemoeilijken.24.Bij de omzetting van de Richtlijn consumentenkrediet in (aanvankelijk) titel 7.2A BW werd deze beperking in artikel 1 onder a Wck geschrapt. Daarmee werden onder meer zogenaamde flitskredieten onder het bereik van de regeling in de Wck gebracht, zij het dat daarop in artikel 2 lid 2 (oud) Wck alleen de Wck-regels over de maximale kredietvergoeding van toepassing werden verklaard.25.Deze beperking is sinds de overheveling van de meeste Wck-bepalingen naar afdeling 7.2A.2 BW vanaf 1 januari 2017 opgenomen in artikel 7:75 lid 2 BW.26.

Boek 7 BW bevat voorts regels over goederenkrediet ten aanzien van roerende zaken, niet-registergoederen (afdeling 7.2B.1), huurkoop onroerende zaken (afdeling 7.2B.2), consumentenkredietovereenkomsten betreffende voor bewoning bestemde onroerende zaken (afdeling 7.2B.3), geldlening (titel 7.2C) en pandbelening (titel 7.2D).Afdeling 7.2B.1 BW (artikelen 7:84-7:100 BW) kan buiten beschouwing blijven omdat deze blijkens artikel 7:84 lid 1 BW van toepassing is indien (i) de kredietgever degene is die ook het genot van de zaak verschaft en (ii) de termijn waarbinnen het krediet moet worden terugbetaald langer is dan drie maanden. Aan deze vereisten voor toepassing van afdeling 7.2B.1 is in deze zaak niet voldaan; Arvato is een derde en de terugbetalingstermijn is korter dan drie maanden. De artikelen 7:96 en 7:99 BW betreffende (een samenstel van) overeenkomsten die samen een commerciële eenheid vormen, komen hierna (in 7.10) nog ter sprake.Afdeling 7.2B.3 BW vormt de implementatie van Richtlijn 2014/17/EG inzake hypothecair krediet (hierna: de Richtlijn hypothecair krediet).27.Deze richtlijn komt hierna (in 6.28.1 e.v.) nog ter sprake.Voor het overige kunnen de titels 7.2B-7.2D BW buiten beschouwing blijven.

Omzetting van de Richtlijn consumentenkrediet in de Wft en het Bgfo

In paragraaf 4.3.1.3 (artikel 4:32 e.v.) Wft zijn de bepalingen uit de Richtlijn consumentenkrediet omgezet met betrekking tot (i) de in reclame en precontractuele informatie op te nemen standaardinformatie, (ii) de verplichting om voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst de kredietwaardigheid van de consument te beoordelen en (iii) de toegang tot gegevensbanken.28.Het Bgfo bevat een nadere uitwerking van de informatieverplichtingen, en uitvoeringsvoorschriften voor de kredietwaardigheidstoets en de toegang tot gegevensbanken.29.De uitzondering voor kredieten kleiner dan € 200 of groter dan € 75.000 is niet overgenomen in de Wft.

Artikel 1:1 Wft verstaat onder krediet:

“a. het aan een consument ter beschikking stellen van een geldsom, ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten;b. het aan een consument verlenen van een dienst of verschaffen van het genot van een roerende zaak (…), ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten, met uitzondering van (…);”

Deze reeds bestaande omschrijving van krediet is behouden bij de omzetting van de Richtlijn consumentenkrediet. Er is geen afwijking van de Richtlijn en artikel 7:57 BW mee beoogd. Uit de memorie van toelichting kan worden afgeleid dat krediet kan worden verleend in de vorm van uitstel van betaling, een lening of een andere, soortgelijke betalingsfaciliteit.30.

Artikel 1:20 lid 1, aanhef en onder e, Wft bepaalt:

“1 Deze wet is niet van toepassing op: (…)e. financiële diensten met betrekking tot krediet, niet zijnde hypothecair krediet, dat binnen drie maanden dient te worden afgelost en terzake waarvan slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening worden gebracht; (…).”

De door de Richtlijn toegelaten uitzondering voor kredietovereenkomsten waarbij geen rente en kosten aan de consument in rekening worden gebracht, is niet overgenomen in de Wft. De wetgever heeft dit type kredietovereenkomst niet willen uitzonderen van onder meer de kredietwaardigheidstoets (artikel 4:34 lid 1 Wft), omdat het ook bij deze kredietvorm de vraag blijft of de consument het krediet kan terugbetalen.31.Dit betekent dat de regels van de Wft en het Bgfo op deze kredieten wel van toepassing zijn, maar de regels van titel 7.2A BW niet.Het verlenen van betalingsuitstel bij een betalingsachterstand ten aanzien van een krediet dat zelf op grond van artikel 1:20 Wft niet valt onder de Wft is overigens in 2018 vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 2:60 Wft en van het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen van de Wft, waaronder artikel 4:34 lid 1 Wft (artikelen 3c en 43 lid 4 Vrijstellingsregeling Wft).32.

Herziening van de Richtlijn consumentenkrediet

Op 30 juni 2021 heeft de Europese Commissie een voorstel gepubliceerd voor een richtlijn ter herziening van de Richtlijn consumentenkrediet.33.Daarin wordt vermeld dat de afgelopen jaren het krediet dat consumenten aangeboden krijgen een ontwikkeling heeft doorgemaakt, dat er nieuwe kredietproducten zijn verschenen, met name in de onlineomgeving, die steeds meer worden gebruikt, en dat dit heeft geleid tot rechtsonzekerheid met betrekking tot de toepassing van de huidige Richtlijn op dergelijke nieuwe producten (considerans onder 7 van het richtlijnvoorstel). Volgens het voorstel kunnen verscheidene kredietovereenkomsten die niet onder de werkingssfeer van de huidige Richtlijn vallen nadelig zijn voor consumenten, bijvoorbeeld kortlopende kredieten met hoge kosten waarvan het bedrag gewoonlijk lager is dan de minimumdrempel van € 200 die in de huidige Richtlijn is vastgesteld (considerans onder 15 van het richtlijnvoorstel).Daarom wordt in het voorstel het toepassingsbereik van de Richtlijn consumentenkrediet verruimd doordat een aantal uitzonderingen wordt geschrapt. Dit betreft onder meer de uitzonderingsbepalingen voor kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten en voor kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en alleen onbetekenende kosten worden aangerekend. Voorts wordt voorgesteld om kredieten van minder dan € 200 onder het toepassingsbereik van de Richtlijn te laten vallen. Het doel van deze herziening is mede om de sterk groeiende markt voor BNPL-dienstverleners onder de regeling voor consumentenkrediet te laten vallen.34.

In een Kamerbrief van 3 september 2021 heeft de Nederlandse regering kenbaar gemaakt in beginsel positief te staan tegenover het voorstel om BNPL-dienstverleners onder de nieuwe richtlijn te laten vallen. Daarbij heeft de regering echter gewezen op de positie van de leverancier die de consument een betalingstermijn gunt:35.

“Het kabinet steunt ook het voorstel van de Commissie om zogenaamde Buy now, pay later dienstverleners onder het toepassingsbereik van de richtlijn te laten vallen. Deze dienstverlening kan risico’s en hoge kosten voor kwetsbare, slecht geïnformeerde consumenten met zich meebrengen. Het kabinet is er tegelijk attent op dat het voorstel geen onnodige belemmeringen met zich meebrengt voor het bestaande recht van consumenten om producten bij (web)winkels niet volledig vooruit te hoeven betalen of voor de mogelijkheden om uitgesteld te betalen met een korte termijn, voor zover de risico’s hiervan voor consumenten beperkt zijn. (…) Tot slot steunt het kabinet het voorstel om kredieten van minder dan € 200 onder het toepassingsbereik van de richtlijn te plaatsen. In Nederland is dit al reeds het geval, en dit voorstel draagt dus bij aan [een] gelijk Europees speelveld.”

In reactie op het voorstel van de Europese Commissie heeft de Raad van de Europese Unie in haar Algemene oriëntatie van 9 juni 2022 opgemerkt dat vormen van kosteloos uitstel van betaling door de leverancier van goederen of diensten moeten worden onderscheiden van BNPL-dienstverlening en uitgesloten moeten worden van de toepasselijkheid van de nieuwe richtlijn. Hieraan ligt ten grondslag de wens om tegemoet te komen aan het verzoek van die lidstaten waar de praktijk van uitstel van betaling door de leverancier zeer wijdverbreid is.36.Daartoe stelt de Raad voor om in de considerans op te nemen:37.

“(15 b) Bij "Koop nu, betaal later"-regelingen, begrepen als nieuwe digitale financiële instrumenten die consumenten in staat stellen aankopen te doen en deze gaandeweg af te lossen, waarbij de kredietgever met een consument een kredietovereenkomst sluit met als enig doel goederen of diensten via de leverancier van die goederen of diensten aan te kopen, gaat het vaak om kredieten die zonder rente of andere kosten worden verleend, en zij moeten daarom onder deze richtlijn vallen. Dit moet worden onderscheiden van uitstel van betaling, dat wil zeggen de situatie waarin een leverancier van goederen of diensten een consument tijd geeft om voor die goederen of diensten zonder rente of andere kosten te betalen, met uitzondering van beperkte kosten voor niet-naleving, zonder dat een derde partij krediet aanbiedt, en die buiten de werkingssfeer van deze richtlijn moeten blijven.”

om te bepalen dat de Richtlijn niet van toepassing is op (artikel 2 onder f b):

“uitstel van betaling waarbij de leverancier van goederen of diensten de consument de tijd geeft om de goederen of diensten zonder rente of andere kosten te betalen zonder dat een derde een krediet aanbiedt, met dien verstande dat deze betaling moet worden verricht binnen 90 dagen na de sluiting van de overeenkomst voor de levering van goederen of diensten, en dat slechts beperkte kosten voor niet-naleving, zoals vermeld op de factuur van de leverancier of in de overeenkomst, of zoals bij wet bepaald, verschuldigd zijn;”

en om het begrip ‘zonder rente of andere kosten verleend krediet’ te definiëren als (artikel 3 onder 25 b):

"een krediet dat aan consumenten wordt verleend zonder rente of kosten, met uitzondering van kosten voor betalingsachterstand en kosten voor de consument als gevolg van wanbetaling in overeenstemming met het Unierecht en het nationale recht.”

Op 5 september 2022 heeft ook de commissie interne markt en consumentenbescherming van het Europees Parlement haar visie op het voorstel van de Europese Commissie kenbaar gemaakt.38.Deze commissie stelt voor dat uitstel van betaling door de handelaar zonder rente en kosten, waarbij het bedrag binnen 45 dagen moet worden terugbetaald, buiten de reikwijdte van de nieuwe richtlijn valt. Daartoe zou volgens artikel 2 onder j bis de richtlijn niet van toepassing zijn op:

“uitgestelde betalingen die rentevrij en kosteloos worden aangeboden en die minder dan 45 dagen na de levering van het goed of de dienst moeten worden betaald;”

waarbij uitstel van betaling wordt gedefinieerd als (artikel 3 onder 25ter):

“uitstel van betaling van een factuur waarbij de handelaar de consument extra tijd geeft om de factuur te betalen, zonder rente en zonder andere kosten, met inbegrip van boetes, zoals overeengekomen tussen de partijen, en zoals vermeld op de factuur van de leverancier of volgens de wet vastgesteld, en uitgevoerd binnen 45 dagen na de uitgifte van de factuur;”

Voorts stellen zowel de Raad van de Europese Unie als de commissie van het Europees Parlement voor dat in de nieuwe richtlijn lidstaten de mogelijkheid krijgen om bepaalde verplichtingen buiten toepassing te laten ten aanzien van – onder meer – kredietovereenkomsten zonder rente en kosten en kredietovereenkomsten die binnen drie maanden moeten worden terugbetaald en waarbij alleen onbetekenende kosten worden aangerekend. De bedoeling hiervan is om de verplichtingen van de kredietgever evenredig te houden met het oog op het type krediet. Lidstaten kunnen er bijvoorbeeld voor kiezen om precontractuele informatie- en reclamevereisten en regels over vervroegde aflossing niet van toepassing te verklaren op deze krediettypen. De kredietwaardigheidstoets wordt hierbij niet genoemd.39.

De door de Raad van de Europese Unie en het Europees Parlement voorgestelde wijzigingen komen erop neer dat kosteloos uitstel van betaling wordt uitgezonderd van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet indien de leverancier/handelaar zelf een beperkte betalingstermijn gunt (van 90 of 45 dagen) zonder rente of kosten. De Raad van de Europese Unie specificeert daarbij dat kosten van niet-nakoming niet vallen binnen het begrip ‘zonder rente of andere kosten verleend krediet’ en dat in geval van niet-nakoming door de consument alleen beperkte (bedongen of wettelijke) kosten worden gerekend. Voor zover deze krediettypen wel onder de richtlijn zullen vallen, kunnen de lidstaten bepaalde verplichtingen van de kredietgever buiten toepassing laten.Het is thans niet bekend in hoeverre en op welke wijze het voorstel van de Europese Commissie naar aanleiding van de opmerkingen van de Raad van de Europese Unie en het Europees Parlement wordt aangepast.

In de kern komt vraag I erop neer wanneer uitstel van betaling moet worden aangemerkt als een kredietovereenkomst in de zin van titel 7.2A BW. Het antwoord kan worden toegespitst op afdeling 7.2A.1 BW en in het bijzonder op artikel 7:57 lid 1 onder c BW. Weliswaar is de vraag ruim genoeg geformuleerd om ook de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 onder e BW te omvatten, maar de vragen II-XII gaan al over de betekenis van die uitzondering. Het antwoord op vraag I kan daarom wel mede verwijzen naar artikel 7:58 BW, maar de bijzonderheden van de in artikel 7:58 lid 2 onder e BW bedoelde uitzondering blijven thans nog onbesproken.

Vraag I behoeft slechts beantwoording voor zover het Arvato betreft, omdat deze procedure niet gaat over de mogelijke kwalificatie van de betrokken leverancier40.(webwinkel) als kredietgever. De kantonrechter gaat ervan uit dat Arvato krediet verleent.41.Toch stelt hij voor de zekerheid vraag I, omdat hij bij bevestigende beantwoording van deze vraag een probleem voorziet.

Indien het door Arvato verleende uitstel van betaling moet worden aangemerkt als een vorm van consumentenkrediet, zou dat kunnen betekenen dat ook een leverancier die op een factuur een betalingstermijn van twee weken biedt onder de regels van consumentenkrediet valt (althans indien de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 onder e BW niet opgaat).

De kantonrechter stelt vraag I daarom met het oog op het eventueel te maken onderscheid tussen enerzijds Arvato als kredietverlener en anderzijds de leverancier die de consument een korte betalingstermijn gunt (rov. 4.3 TV I). De kantonrechter vraagt zich af of dit onderscheid kan worden gevonden op het niveau van het begrip ‘kredietovereenkomst’ en meer in het bijzonder in het daarin voorkomende begrip ‘uitstel van betaling’. Met het oog daarop stelt vraag I aan de orde of het verlenen van uitstel behoort tot de corebusiness van de partij die uitstel van betaling verleent en of het uitmaakt of de consument al dan niet een keuze had voor uitstel van betaling.

Ik kan mij voorstellen dat de kantonrechter zich afvraagt of een onderscheid kan worden gemaakt tussen een BNPL-dienstverlener en een leverancier die een reguliere betalingstermijn gunt. Dit speelt bijvoorbeeld ook bij de discussie over de herziening van de Richtlijn consumentenkrediet (zie hiervoor in 4.13 e.v.). Ik meen dat het aanknopingspunt voor een dergelijk onderscheid echter niet gevonden kan worden in de begrippen ‘kredietovereenkomst’ en ‘uitstel van betaling’ in de huidige Richtlijn. Ik licht dat toe.

Uitstel van betaling als krediet

Uit artikel 3 onder c Richtlijn consumentenkrediet en artikel 7:57 lid 1 onder c BW volgt dat onder het begrip ‘kredietovereenkomst’ wordt verstaan een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt in de vorm van uitstel van betaling een lening of een andere, soortgelijke betalingsfaciliteit. Een consument is een natuurlijk persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten vallen (artikel 3 onder a Richtlijn en artikel 7:57 lid 1 onder a BW). Een kredietgever is een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in het kader van de uitoefening van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten krediet verleent of toezegt (artikel 3 onder b Richtlijn en artikel 7:57 lid 1 onder b BW). Onder krediet valt onder meer ‘uitstel van betaling’.

De Richtlijn, artikel 7:57 BW en de Wft bevatten geen definitie of nadere invulling van het begrip ‘uitstel van betaling’. Wel heeft het HvJEU in de zaak Verein für Konsumenteninformation/INKO overwogen dat het in de Richtlijn gedefinieerde begrip ‘kredietovereenkomst’ (evenals het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’) bijzonder ruim is, dat dit het mogelijk maakt een uitgebreide bescherming van consumenten te waarborgen, en dat ook elke beperking van de werkingssfeer van de Richtlijn moet worden uitgelegd in het licht van dat doel.42.

Aangenomen kan worden dat met ‘uitstel van betaling’ ook wordt gedoeld op het geval dat een leverancier een betalingstermijn gunt aan een consument. Ik wijs in dit verband op drie punten.

In de eerste plaats is het gunnen van een betalingstermijn uitstel van betaling, omdat ‘gelijk oversteken’ bij koop de hoofdregel is. Als uitgangspunt zijn verbintenissen terstond opeisbaar indien geen termijn voor nakoming is bepaald (artikel 6:38 BW). Bij koop volgt uit artikel 7:26 lid 2 BW dat de koper de koopprijs moet betalen ten tijde en ter plaatse van de aflevering. Dit is gebaseerd op de gedachte dat de prijs verschuldigd is gelijktijdig met de aflevering.43.Partijen kunnen hiervan ten voordele van de koper afwijken, terwijl het de verkoper ook vrij staat om zonder een dergelijke afspraak een betalingstermijn te gunnen.44.

Terzijde merk ik op dat artikel 7:57 lid 1 onder c BW ‘uitstel van betaling’ omschrijft als een vorm van een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument krediet verleent of toezegt. Een overeenkomst veronderstelt wilsovereenstemming, althans gerechtvaardigd vertrouwen op het bestaan van wilsovereenstemming (artikel 3:33 en 3:35 BW). De vraag is of daarvan steeds gesproken kan worden bij een eenzijdig door de leverancier gegunde betalingstermijn (bijvoorbeeld op een factuur). Een dergelijk uitstel zal in de regel op grond van de wilsvertrouwensleer als stilzwijgend geaccepteerd beding deel uitmaken van de overeenkomst in de zin dat de schuldeiser geen eerdere nakoming meer kan vorderen (in zoverre doet de leverancier afstand van zijn recht op betaling bij aflevering; vgl. artikel 6:160 lid 2 BW). In ieder geval dient een eenzijdig door de leverancier gegunde betalingstermijn in deze context, waar nodig, met een dergelijke afspraak op één lijn te worden gesteld. Daarvoor kan worden aangeknoopt bij de ruim bedoelde omschrijving van het begrip ‘kredietovereenkomst’ in artikel 7:57 lid 1 onder c BW en artikel 3 onder c Richtlijn en de strekkingsbepaling van artikel 7:73 lid 2 BW.

In de tweede plaats kan uit het samenstel van artikel 3 onder c en artikel 2 lid 2 onder j Richtlijn en artikel 7:58 lid 2 onder e en h BW worden afgeleid dat met ‘uitstel van betaling’ ook wordt gedoeld op het geval dat een leverancier aan een consument een betalingstermijn gunt. In artikel 3 onder c j Richtlijn en artikel 7:58 lid 2 onder e BW wordt gesproken van ‘uitstel van betaling’ als een vorm van een kredietovereenkomst.In artikel 2 lid 2 onder j Richtlijn en artikel 7:58 lid 2 onder h BW wordt afzonderlijk verwezen naar kredietovereenkomsten die voorzien in ‘kosteloos uitstel van betaling van een bestaande schuld’. In de Richtlijn wordt hiermee gedoeld op een betalingsregeling naar aanleiding van een door de consument opgelopen betalingsachterstand.45.Dit laatste duidt erop dat het meer generieke begrip ‘uitstel van betaling’ niet alleen ziet op eventuele betalingsachterstanden, maar ook op het gunnen van een betalingstermijn voordat van een achterstand sprake is.

In de derde plaats wordt in de parlementaire geschiedenis bij artikel 7:58 lid 2 onder e BW en artikel 1:20 lid 1 (destijds onder f, thans) onder e Wft verwezen naar met name koop op rekening en koop op afbetaling.46.Hiermee heeft de wetgever het oog op vormen van uitstel van betaling in situaties waarin geen sprake is van een betalingsachterstand.

Gezien de hiervoor genoemde argumenten komt geen doorslaggevende betekenis toe aan de omstandigheid dat in artikel 2 lid 2 onder f Richtlijn en 7:58 lid 2 onder e BW wordt gesproken van een krediet dat binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald.47.Dit woord wijst als zodanig meer op het bestaan van een lening waarbij een hoofdsom ter beschikking wordt gesteld dan op het gunnen van een betalingstermijn door een leverancier, maar uit artikel 3 onder c Richtlijn en artikel 7:57 lid 1 onder c BW blijkt dat een lening slechts één van de mogelijke vormen van krediet in de zin van de Richtlijn is.

Er is feitenrechtspraak waarin een afspraak die erop neerkomt dat een consument het aankoopbedrag van bij een webwinkel bestelde goederen binnen een bepaalde termijn (vaak 14 dagen) na levering van die goederen moet betalen, wordt gekwalificeerd als het verlenen van uitstel van betaling en dus als kredietverstrekking.48.Ook de literatuur gaat hiervan uit.49.

Asser/Biemans & Van Schaick 7-IA 2021/1 merken op dat in juridische zin alle schuldeisers een kredietverhouding scheppen, maar dat een overeenkomst alleen een kredietovereenkomst is als het een hoofd- of nevendoel van de overeenkomst is dat er ten behoeve van een van de partijen een financiële faciliteit wordt gecreëerd:

“Kredietverschaffing is een economische activiteit. De kredietovereenkomst is een instrument waarmee de ene partij de koopkrachtbehoefte van de andere partij vervult. (…) De kredietovereenkomst is dan ook vooral de uitdrukking van een economische verhouding, die weer in verschillende contractuele constructies kan worden uitgewerkt. Dat ligt ook besloten in de definities van art. 7:57 lid 1 onder c BW en art. 7:118 lid 1 onder c BW: uitstel van betaling, een lening of een soortgelijke betalingsfaciliteit respectievelijk een soortgelijke financieringsregeling. In juridische zin scheppen alle schuldeisers een kredietverhouding (…). Maar een overeenkomst is alleen een kredietovereenkomst als het een hoofd- of nevendoel van de overeenkomst is dat er ten behoeve van een van de partijen een financiële faciliteit wordt gecreëerd. Noch het enkele feit dat een partij door middel van de overeenkomst koopkracht genereert in de vorm van liquide middelen (geld) noch het enkele feit dat in de overeenkomst (de mogelijkheid van) financieel voordeel voor een van de partijen ligt besloten, maakt van die overeenkomst een kredietovereenkomst.”

Biemans en Van Schaick wijzen er voorts op dat binnen de thans door artikel 7:58 lid 2 onder e BW getrokken grenzen uitstel van betaling door de detailhandel of door zelfstandige beroepsbeoefenaars niet onder titel 7.2A BW valt:

“De beperking tot kredieten van drie maanden is destijds in de WCK (oud) opgenomen om niet onnodig uitstel van betaling door de detailhandel of door zelfstandige beroepsbeoefenaars te bemoeilijken. Zie Kamerstukken II 1986/87, 19785, nr. 3, p. 71, laatste alinea. Deze ratio geldt volgens de wetgever nog steeds. Zie Kamerstukken II 2015/16, 34442, nr. 3, p. 20. Indien met een dergelijk verleend uitstel van betaling geen rente en andere kosten zijn gemoeid, valt de consumentenkredietovereenkomst niet onder titel 7.2A BW. Op grond van art. 7:58 lid 2 BW is titel 7.2A BW immers niet van toepassing op ‘kredietovereenkomsten zonder rente en andere kosten’ en op ‘kredietovereenkomsten waarbij het krediet binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend‘ (onder e) en evenmin op ‘kredietovereenkomsten die voorzien in kosteloos uitstel van betaling van een bestaande schuld’ (onder h).”

De strekking van de in het eerste citaat weergegeven opmerking is dus om te verklaren waarom artikel 7:58 lid 2 onder e BW bepaalde vormen van uitstel van betaling uitzondert van de omschrijving van consumentenkrediet in de zin van titel 7.2A BW. Biemans en Van Schaick bedoelen met die opmerking niet te zeggen dat slechts uitstel van betaling dat is verleend als hoofd- of nevendoel van de overeenkomst, kan worden aangemerkt als uitstel van betaling in de zin van artikel 7:57 lid 1 onder c BW.

Uitstel van betaling verleend door de leverancier dan wel door Arvato

Ik besprak tot nu toe het geval dat de leverancier het uitstel van betaling verleent. Denkbaar is dat niet de leverancier dit uitstel verleent, maar dat de cessionaris aan wie de leverancier een onmiddellijk opeisbare vordering tot betaling van de koopprijs heeft overgedragen, aan de schuldenaar/consument een betalingstermijn gunt.

Dit is de situatie die in deze zaak speelt. Uit de vastgestelde feiten volgt dat de keuze van de consument voor betaling door middel van Afterpay meebrengt dat (i) na acceptatie van het verzoek van de consument door Arvato, (ii) de webwinkel (leverancier) haar vordering op de consument cedeert aan Arvato, en (iii) Arvato vervolgens aan de consument een betalingstermijn van 14 dagen gunt. Uit de vastgestelde feiten volgt niet dat de leverancier zelf al een betalingstermijn had gegund. Dit ondersteunt de overweging van de kantonrechter (in rov. 4.3 TV I) dat in de verhouding tussen Arvato en de consument in deze zaak sprake is van krediet.

De kantonrechter vraagt zich af (in rov. 4.3 TV I) of voor de uitleg van het begrip ‘uitstel van betaling’ relevant is of het verlenen van betalingsuitstel behoort tot de kern van het bedrijf van de partij die uitstel verleent (zoals wellicht bij Arvato het geval is) dan wel slechts een onderdeel daarvan uitmaakt (zoals bij een webwinkel die uitstel van betaling als betalingsmogelijkheid aanbiedt).

De omschrijvingen in de Richtlijn en in artikel 7:57 lid 1 onder b en c BW bieden m.i. geen aanknopingspunten voor de uitleg dat het moet gaan om uitstel van betaling als kern van het bedrijf van de partij die uitstel verleent.50.De Richtlijn kent wel de figuur van een professionele partij die krediet ‘erbij doet’, maar dan gaat het om specifiek benoemde gevallen, zoals de werkgever die als nevenactiviteit krediet aanbiedt aan zijn werknemers (artikelen 2 lid 2 onder g Richtlijn, 7:58 lid 2 onder f BW en 1:20 lid 1 onder b Wft) of de figuur van de kredietbemiddelaar voor zover het betreft de in de artikelen 5 en 6 Richtlijn bedoelde informatieplichten (zie artikel 7 Richtlijn en artikelen 4:33 lid 6 en 4:74a Wft).51.

Voor de toepassing van de definitie van het begrip krediet in afdeling 7.2A.1 BW (zie hiervoor in 5.4) gaat het, wat de kredietgever betreft, louter om een vraag van hoedanigheid. Handelde degene die het uitstel van betaling verleende in het kader van de uitoefening van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten?52.De werkingssfeer van de Richtlijn hangt niet af van de identiteit van de partijen bij het betrokken geschil, maar van de hoedanigheid van de partijen bij de kredietovereenkomst.53.Bij professionele54.webwinkels en BNPL−dienstverleners kan ervan worden uitgegaan dat zij handelen in het kader van de uitoefening van hun bedrijfs- of beroepsactiviteiten.

Ook gezien de hiervoor besproken definitie van het begrip ‘kredietovereenkomst’, die in het licht van de beschermingsstrekking van de Richtlijn ruim moet worden opgevat, dient het voor de toepassing van de Richtlijn en afdeling 7.2A.1 BW geen verschil te maken of het uitstel van betaling wordt verleend door de leverancier zelf en/of een derde die aanspraak maakt op betaling van de vordering op de consument. Daarbij lijkt niet relevant of de derde die het betalingsuitstel gunt, optreedt namens de leverancier, in eigen naam ten behoeve van de leverancier dan wel in eigen naam als cessionaris. De consument staat immers buiten de wijze waarop de leverancier en de derde hun rechtsverhouding hebben vormgegeven.55.

Evenmin lijkt relevant of de derde als cessionaris een vordering verkreeg ter zake waarvan door de leverancier/cedent reeds uitstel van betaling was verleend, dan wel dat de derde/cessionaris dit uitstel verleent.

Indien de leverancier reeds uitstel van betaling verleende, is in de verhouding tussen leverancier en consument sprake van een vordering tot betaling van de koopprijs waarvoor uitstel van betaling is verleend. Op de koopovereenkomst waaruit de vordering voortvloeit zijn onder meer van toepassing de bepalingen over koop in Boek 7 en BW over (koop)overeenkomsten tussen handelaren en consumenten in afdeling 6.5.2B BW. Voorts zijn de bepalingen over consumentenkrediet van toepassing (artikel 7:57 BW) tenzij het gaat om een uitgezonderde kredietovereenkomst (artikel 7:58 BW).Indien de leverancier geen uitstel van betaling verleende en de nieuwe schuldeiser dit wel doet, dan betekent dit slechts dat voor het eerst in de verhouding tussen de nieuwe schuldeiser en de consument de bepalingen over consumentenkrediet in beeld komen.

Voor de beoordeling van de rechtsverhouding tussen schuldeiser en consument maakt een en ander geen verschil. Indien een derde door cessie de nieuwe schuldeiser wordt van de vordering tot betaling van de koopprijs op de consument, verandert daardoor niets aan de wijze waarop de rechtsverhouding tussen de leverancier en de consument dient te worden gekwalificeerd, noch aan de bescherming die de consument daaraan kan ontlenen (vgl. artikel 6:145 BW).

Uit het voorgaande volgt dat bij het verlenen van uitstel van betaling van een vordering tot betaling van de koopprijs sprake is van mogelijke samenloop van de regels over koopovereenkomsten tussen handelaren en consumenten (met name afdeling 6.5.2B en titel 7.1 BW) en de regels over consumentenkrediet (titel 7.2A BW).In de praktijk doet zich in veel gevallen geen samenloop voor, omdat de mogelijke toepasselijkheid van de regels over consumentenkrediet weliswaar in beeld komt op grond van artikel 7:57 lid 1 onder c BW, maar onmiddellijk weer uit beeld verdwijnt door de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 onder e BW.Indien de uitzonderingen van artikel 7:58 BW niet opgaan, is er wel sprake van samenloop. De verhouding tussen de bepalingen van de verschillende toepasselijke regelcomplexen dient dan te worden bepaald aan de hand van de regels over samenloop en met name artikel 6:215 BW.56.

Beantwoording van vraag I

Vraag I kan als volgt worden beantwoord.57.Een ‘uitstel van betaling’ dient te worden gekwalificeerd als een kredietovereenkomst in de zin van afdeling 7.2A.1 BW wanneer is voldaan aan de omschrijving van het begrip ‘kredietovereenkomst’ in artikel 7:57 lid 1 onder c BW en van de daarin opgenomen begrippen ‘consument’ en ‘kredietgever’ als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder a en b BW, en voor zover niet sprake is van een door artikel 7:58 lid 2 BW uitgezonderde kredietovereenkomst. De definitie van het begrip ‘kredietgever’ brengt mee dat de partij die uitstel van betaling verleent daarbij moet handelen in het kader van de uitoefening van zijn beroeps- of bedrijfsactiviteiten. Van ‘uitstel van betaling’ in de zin van artikel 7:57 lid 1 onder c BW is onder meer sprake wanneer een consument-koper in afwijking van artikel 7:26 lid 2 BW een termijn wordt gegund om na aflevering de koopprijs te voldoen.

De vragen II-XII betreffen de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 onder e BW voor kredietovereenkomsten ‘zonder rente en kosten’ of waarbij het krediet ‘binnen een termijn van drie maanden moet worden terugbetaald en slechts onbetekenende kosten worden aangerekend’.Vraag II stelt aan de orde of voor het begrip ‘kosten’ in artikel 7:58 lid 2 onder e BW moet worden aangesloten bij het begrip ’totale kosten van het krediet voor de consument’ als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder g BW. Vervolgens komt aan de orde of een vergoeding voor het gebruik van de achteraf betaalservice zoals de payment fee (vragen III-V) respectievelijk de wettelijke rente en de incassokosten (vragen VI-VIII) behoren tot de in artikel 7:58 lid 2 onder e BW bedoelde ‘kosten’. De vragen IX-X stellen aan de orde of ‘kosten’ worden ‘aangerekend’ indien zij op grond van wet en/of overeenkomst in rekening gebracht kunnen worden, daadwerkelijk in rekening gebracht worden dan wel in rechte gevorderd worden.Vraag XI gaat over de vraag wanneer kosten ‘onbetekenend’ zijn. Vraag XII ziet op het geval dat de hoogte van bedongen kosten onduidelijk is.

Vraag II: aansluiten bij het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’?

Ik bezie eerst de plaats van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ in de Richtlijn en bespreek vervolgens of bij de uitleg van het begrip ‘kosten’ in artikel 7:58 lid 2 onder e BW hierbij moet worden aangesloten.

Volgens de Richtlijn consumentenkrediet en het BW bestaat het totale door de consument te betalen bedrag uit ‘de som van het totale kredietbedrag en de totale kosten van het krediet voor de consument’ (artikel 3 onder h Richtlijn en artikel 7:57 lid 1 onder h BW). Het totaal kredietbedrag is ‘het plafond of de som van alle bedragen die op grond van een kredietovereenkomst beschikbaar worden gesteld’ (artikel 3 onder l Richtlijn en artikel 7:57 lid 1 onder l BW).

Gezien de definitie van het begrip ‘totale door de consument te betalen bedrag’, sluiten de begrippen ‘totaal kredietbedrag’ en ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ elkaar uit. Wat niet behoort tot het totaal kredietbedrag, valt onder de totale kosten van het krediet voor de consument.58.Dit zijn volgens artikel 3 onder g Richtlijn (respectievelijk artikel 7:57 lid 1 onder g BW en artikel 1 Bgfo):

“alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten; (…).”

Dit begrip “omvat ook de kosten in verband met nevendiensten met betrekking tot de kredietovereenkomst, met name verzekeringspremies, indien, daarenboven, het sluiten van een dienstencontract verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen” (zie artikel 3 onder g Richtlijn en artikel 7:57 lid 2 BW).

De Richtlijn bevat geen specifieke definitie van het begrip ‘kosten’. In verband met de uitzondering van kredietovereenkomsten die voorzien in ‘kosteloos’ uitstel van betaling van een bestaande schuld (artikel 7:58 lid 2 onder h BW) heeft het HvJEU in de zaak Verein für Konsumenteninformation/INKO voor de uitleg van het begrip ‘kosten’ aangeknoopt bij het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ in artikel 3 onder g Richtlijn:

“34 Hoewel richtlijn 2008/48 geen specifieke definitie van het begrip „kosten” bevat, zij opgemerkt dat tot de totale kosten van het krediet voor de consument volgens artikel 3, onder g), van deze richtlijn alle kosten behoren die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn (zie arrest van 21 april 2016, Radlinger en Radlingerová, C‑377/14, EU:C:2016:283, punt 84).”59.

Het ligt voor de hand om ook in verband met artikel 7:58 lid 2 onder e BW aan te knopen bij het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’.60.Hiervan gaat de kantonrechter uit (rov. 4.7 TV I), evenals het CBb in zijn rechtspraak over het begrip ‘onbetekenende kosten’ in artikel 1:20 lid 1 onder e Wft (dat een implementatie vormt van dezelfde bepaling uit de Richtlijn als artikel 7:58 lid 2 onder e BW).61.Zie voor deze opvatting verder ook de Guidelines on the application of Directive 2008/48/EC in relation to costs and the APR van de Europese Commissie,62.A-G Sharpston in haar conclusie onder 41 in de zaak Verein für Konsumenteninformation/INKO63.en de literatuur.64.

Beantwoording van vraag II

Het antwoord op vraag II luidt als volgt.65.Bij de toepassing van artikel 7:58 lid 2 onder e BW moet voor het begrip ‘kosten’ worden aangesloten bij het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder g BW.

Inleiding op vragen III-X: totale kosten van het krediet voor de consument

De zojuist besproken aansluiting bij het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder g BW betekent dat de in artikel 7:58 lid 2 onder e BW bedoelde ‘kosten’ worden gekenmerkt door de volgende drie elementen: (i) het zijn kosten in de zin van artikel 7:57 lid 1 onder g BW, die (ii) de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen (artikel 7:57 lid 1 onder g BW) respectievelijk worden aangerekend (artikel 7:58 lid 2 onder e BW), en (iii) de kredietgever bekend zijn (artikel 7:57 lid 1 onder g BW).

Bij de beantwoording van de vragen III-X kan worden uitgegaan van deze drie elementen.66.Alvorens deze vragen te behandelen, bezie ik nader wat moet worden verstaan onder het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ in artikel 7:57 lid 1 onder g BW. Daarmee wordt de basis gelegd voor de beantwoording van de vragen III-X.

In de Richtlijn consumentenkrediet is het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ niet alleen van belang met het oog op de afbakening van het toepassingsbereik van de Richtlijn, maar ook voor de in reclame op te nemen standaardinformatie (artikel 4 van de Richtlijn) en voor de berekening van het jaarlijks kostenpercentage (hierna: JKP, artikel 3 onder i en artikel 19 van de Richtlijn), dat moet worden opgenomen in reclame, precontractuele informatie en de kredietovereenkomst (artikelen 4-6 en 10 van de Richtlijn). In punt 19 van de considerans wordt opgemerkt dat consumenten voor het sluiten van de kredietovereenkomst de nodige informatie moeten krijgen over kredietvoorwaarden, kredietkosten en verplichtingen, en met name over het JKP, zodat zij verschillende kredieten kunnen vergelijken.In punt 43 van de considerans wordt opgemerkt dat het mede gelet op het doel om een hoog niveau van consumentenbescherming te bieden noodzakelijk is om het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ in de Richtlijn duidelijk en uitvoerig te definiëren. Het daarin opgenomen element dat kosten ‘de kredietgever bekend zijn’ moet op objectieve wijze en met inachtneming van de vereisten van professionele toewijding worden beoordeeld (considerans onder 20).

Voor de berekening van het JKP wordt overigens uitgegaan van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ met twee variaties. Deze variaties betreffen (i) een vermeerdering met de in artikel 7:57 lid 3 BW bedoelde kosten voor betaling67.en (ii) een uitzondering van kosten die de consument moet betalen wegens niet-naleving van een in de kredietovereenkomst opgenomen verplichting.68.

Het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ is een autonoom Unierechtelijk begrip, dat op het grondgebied van de Unie uniform moet worden uitgelegd.69.Met het oog op de door de Richtlijn geboden consumentenbescherming, wordt het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ in de rechtspraak van het HvJEU ruim opgevat. In de zaak Profi Credit Polska overwoog het HvJEU:

“53. Ten slotte biedt de Uniewetgever, om een uitgebreide bescherming van de consument te waarborgen, in artikel 3, onder g), van richtlijn 2008/48 een ruime omschrijving van het begrip „totale kosten van het krediet voor de consument” als zijnde alle kosten, met inbegrip van rente, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten (…).

54. Deze definitie bevat echter geen enkele beperking ten aanzien van het soort kosten dat in het kader van een dergelijke kredietovereenkomst aan de consument kan worden opgelegd, noch ten aanzien van de rechtvaardiging van die kosten (…).”70.

Het begrip bevat verder geen beperking in verband met de duur van de betrokken kredietovereenkomst71.en omvat zowel de kosten in verband met de kredietverkrijging als die in verband met het gebruik van het krediet in de tijd.72.Het betreft zowel kosten die moeten worden betaald aan de kredietgever als kosten die moeten worden betaald aan derden.73.Dit laatste volgt reeds uit de omstandigheid dat ook de kosten in verband met nevendiensten, zoals een door de consument af te sluiten verzekering die niet noodzakelijkerwijs door de kredietgever zelf zal worden aangeboden, meetellen voor het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’.74.

In de parlementaire geschiedenis bij titel 7.2A BW wordt het begrip ‘kosten’ niet nader toegelicht.75.In de toelichting bij artikel 1:20 Wft wordt eveneens uitgegaan van een ruim kostenbegrip, dat zowel rente als alle eventuele andere kosten onder welke noemer dan ook omvat.76.Naar aanleiding van Kamervragen zijn voorbeelden gegeven van kosten die in aanmerking moeten worden genomen: rente, administratiekosten, behandelingskosten, kosten voor (versnelde) afhandeling, latere terugbetaling of verplichte borgstelling.77.

Uit de uitspraak SIA Soho Group/Ptac kan worden afgeleid dat onder het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ ook kosten kunnen vallen die de consument alleen in bepaalde omstandigheden verschuldigd zal worden.78.Het betrof een kredietovereenkomst die voorzag in de mogelijkheid van verlenging van de leningsduur tegen betaling van verlengingskosten. Het HvJEU overwoog dat tot het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ behoren “alle kosten die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn” (punt 30) en concludeert dat verlengingskosten hieronder vallen “wanneer een dergelijke verlengingsmogelijkheid tussen de partijen is overeengekomen en die kosten bekend zijn bij de kredietgever” (punt 51). Daartoe moeten “de concrete en nauwkeurige voorwaarden (…) gepreciseerd zijn in die overeenkomst en moeten deze kosten tevens bekend zijn bij de kredietgever, zodat de consument die kosten kan bepalen op grond van de contractuele bepalingen” (punt 34), dat wil zeggen of deze kosten op grond van de contractuele bepalingen “bepaald of bepaalbaar zijn” (punt 36). Het element ‘bekend zijn bij de kredietgever’ lijkt hier geen afzonderlijke toets te vergen, omdat bekendheid met de kosten volgt uit de overeenkomst.

Vragen III-V: de payment fee

De vragen III-V betreffen vergoedingen voor het gebruik van een achterafbetaalservice, zoals de payment fee.

De kernvraag is vraag III over het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ van artikel 7:57 lid 1 onder g BW.Vraag IV gaat over het kostenbegrip van artikel 7:58 lid 2 onder e BW. Het antwoord op vraag IV volgt uit het antwoord op vraag III, omdat bij de toepassing van artikel 7:58 lid 2 onder e BW voor het begrip ‘kosten’ moet worden aangesloten bij het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder g BW (zie het antwoord op vraag II in 6.6). Als sprake is van kosten in de zin van artikel 7:57 lid 1 onder g BW, maakt het niet uit of deze door de leverancier dan wel de kredietgever in rekening zijn gebracht (zie hiervoor in 6.11.1), waarmee vraag V is beantwoord. Eenzelfde benadering wordt op basis van (alleen) het nationale recht gevolgd in de omschrijving van het begrip ‘kredietvergoeding’ in artikel 7:74 onder h BW. Dat de kosten mogelijk vanuit de optiek van de leverancier kunnen worden beschouwd als kosten voor het gebruik van een betaalmiddel als bedoeld in artikel 6:230k lid 1 BW, doet niet af aan de mogelijkheid dat zij kunnen worden aangemerkt als kredietkosten. De kantonrechter (rov. 4.9 TV I) wijst hier terecht op.

Artikel 7:57 lid 1 onder g BW vereist dat sprake is van ‘kosten (…) die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen’. Daarvan is duidelijk sprake wanneer de consument voor de mogelijkheid om achteraf te betalen − dus: voor het verlenen van het uitstel van betaling − een vergoeding in rekening wordt gebracht.

Artikel 7:57 lid 1 onder g BW vereist voorts dat het gaat om kosten die ‘de kredietgever bekend zijn’. Mede in het licht van het arrest SIA Soho Group/Ptac kan worden aangenomen dat kosten in ieder geval bij de kredietgever bekend zijn indien de verschuldigdheid ervan is overeengekomen tussen kredietgever en consument. Indien niet de kredietgever maar de leverancier de kosten in rekening brengt, moet worden onderzocht of de kredietgever daarmee bekend is. Dit moet op objectieve wijze en met inachtneming van de vereisten van professionele toewijding worden beoordeeld (zie hiervoor in 6.9). Het is dus aan de feitenrechter om op basis van de omstandigheden van het geval te beoordelen of de kredietgever kan worden geacht bekend te zijn met de kosten. Een bevestigende beantwoording ligt in deze zaak voor de hand. Arvato heeft weliswaar aangevoerd dat niet zij, maar de webwinkel de kosten in rekening brengt, maar zij heeft tevens de betreffende kosten (de payment fee van € 1) als (afzonderlijk) onderdeel van de aan haar gecedeerde vordering bij de consument in rekening gebracht.

Beantwoording van vragen III-V

Het antwoord op vragen III-V luidt als volgt.79.Een vergoeding die een leverancier of kredietgever aan een consument in rekening brengt voor het gebruik van een achterafbetaalservice behoort tot de ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ in de zin van artikel 7:57 lid 1 onder g BW en tot de in artikel 7:58 lid 2 onder e BW bedoelde ‘kosten’ wanneer de consument deze vergoeding in verband met de kredietovereenkomst moet betalen – zoals wanneer de consument voor de mogelijkheid om achteraf te betalen een vergoeding als de payment fee moet betalen − en de kredietgever met deze vergoeding bekend is. Dit vergt een feitelijke beoordeling in het licht van de omstandigheden van het geval.

Vragen VI-VIII: wettelijke rente en incassokosten

De vragen VI en VII, die gezamenlijk behandeld kunnen worden, stellen aan de orde of wettelijke rente en incassokosten als bedoeld in de artikelen 6:119 en 6:96 BW en het Besluit vergoeding wettelijke incassokosten kunnen worden aangemerkt als kosten in de zin van de artikelen 7:57 lid 1 onder g en 7:58 lid 2 onder e BW.80.Vraag VIII stelt aan de orde of verschil maakt of deze kosten verschuldigd zijn op grond van de wet dan wel de overeenkomst en, als het gaat om bedongen kosten, het gaat om kosten die gelijk zijn aan dan wel hoger zijn dan de wettelijke tarieven.

Gegeven dat uitstel van betaling een vorm van krediet is (zie het antwoord op vraag I) en aangenomen dat de wettelijke rente en incassokosten niet ‘onbetekenend’ in de zin van artikel 7:58 lid 2 onder e BW zijn, kan het antwoord op de vragen VI-VIII grote gevolgen hebben voor partijen die uitstel van betaling verlenen en bij wanbetaling aanspraak maken op (bedongen) wettelijke rente en incassokosten. Voor leveranciers en BNPL-dienstverleners die uitstel van betaling verlenen zou een bevestigende beantwoording van deze vragen kunnen meebrengen dat zij zich moeten houden aan de regels over consumentenkrediet. De kantonrechter wijst op een mogelijk grote impact op de afdoening van aanzienlijk aantal dagelijkse kantonzaken (rov. 4.3 TV I).

De vraag of wettelijke rente en incassokosten behoren tot de ‘kosten van het krediet’ is naar mijn idee de belangrijkste van de prejudiciële vragen die de kantonrechter heeft gesteld. Ik besteed er daarom uitgebreid aandacht aan. Het korte antwoord op deze vraag is mijns inziens: ‘nee, tenzij’. Ik werk dit hierna uit in de volgende stappen: (i) aan de Richtlijn consumentenkrediet te ontlenen argumenten, (ii) aan de Richtlijn hypothecair krediet te ontlenen argumenten, (iii) opvattingen op nationaal niveau, in het bijzonder van de Nederlandse wet- en regelgever en (iv) de rechtspraak van het CBb en de weergave daarvan door de AFM. Ik kom vervolgens tot (v) een afronding. Daarna volgt een gezamenlijke beantwoording van de vragen VI-VIII.

(i) Aan de Richtlijn consumentenkrediet te ontlenen argumenten

Het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ is een breed begrip. Uit een oogpunt van consumentenbescherming ligt het niet voor de hand om niet-nakomingskosten zoals wettelijke rente en incassokosten zonder meer van dit begrip uit te sluiten. Het kan hierbij gaan om voor de consument substantiële kosten. De kantonrechter wijst (rov. 4.11 TV I) op de overweging van A-G Sharpston dat de definitie van het kostenbegrip ruim genoeg is om ook de invorderingskosten te omvatten die een kredietnemer moet dragen wanneer hij niet aan zijn verplichtingen krachtens de oorspronkelijke overeenkomst voldoet.81.Ook de Europese Commissie gaat daarvan uit in haar Guidelines.82.

De Richtlijn vermeldt niet-nakomingskosten in verband met de aan de consument te verstrekken (pre)contractuele informatie (artikelen 5 en 10)83.en de berekening van het JKP (artikel 19 lid 2 Richtlijn). Dit biedt steun aan de gedachte dat dergelijke kosten onder het kostenbegrip van de Richtlijn kunnen vallen. Aan artikel 19 lid 2 wordt overigens ook wel het tegengestelde argument ontleend (dat bespreek ik hierna in 6.26.1 e.v.).

De rechtspraak van het HvJEU bevat enige aanknopingspunten voor de gedachte dat wettelijke rente en incassokosten onder het kostenbegrip van de Richtlijn zouden kunnen vallen. Het HvJEU heeft zich nog niet over deze kwestie hoeven uitlaten. Ten eerste heeft het HvJEU in het (in 6.11.1 genoemde) arrest Profi Credit Polska overwogen dat de definitie van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ geen enkele beperking bevat ten aanzien van het soort kosten dat in het kader van een dergelijke kredietovereenkomst aan de consument kan worden opgelegd, noch ten aanzien van de rechtvaardiging van die kosten. Ten tweede blijkt uit het in (in 6.12 genoemde) arrest SIA Soho Group/Ptac dat ook kosten waarvan onzeker is of zij zullen worden gemaakt onder voorwaarden kunnen vallen onder het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’. Ook niet-nakomingskosten zijn normaliter kosten waarvan onzeker is of zij zullen worden gemaakt. De omstandigheid dat niet vaststaat dat niet-nakomingskosten moeten worden betaald,84.betekent dus niet dat deze kosten niet onder het kostenbegrip van de Richtlijn kunnen vallen. Ten derde heeft het HvJEU in de zaak Verein für Konsumenteninformation/INKO geoordeeld dat niet sprake is van ‘kosteloos uitstel van betaling’ in de zin van artikel 2 lid 2 onder j van de Richtlijn (artikel 7:58 lid 2 onder h BW) als de schuldenaar zich in het kader van een met een incassobureau getroffen betalingsregeling verbond tot betaling van de hoofdschuld en van de rente en kosten ter zake van zijn betalingsverzuim. Niet was aangetoond dat de bedragen aan interesten en kosten die INKO in rekening bracht, hoger zijn dan de bedragen waarop de schuldeisers krachtens de Oostenrijkse wetgeving recht hebben.85.Hieruit kan worden afgeleid dat de enkele omstandigheid dat bepaalde niet-nakomingskosten op grond van de wet verschuldigd zijn er niet aan in de weg hoeft te staan dat sprake kan zijn van kosten in de zin van de Richtlijn indien over de betaling ervan afspraken worden gemaakt tussen (de vertegenwoordiger van) de kredietgever en de consument.Ten vierde heeft het HvJEU in laatstgenoemd arrest overwogen dat elke beperking van de werkingssfeer van de Richtlijn moet worden uitgelegd in het licht van het doel om uitgebreide consumentenbescherming te bieden.86.Dit kan worden uitgelegd als een aansporing tot een teleologische uitleg van de begrippen en bepalingen die het toepassingsbereik van de Richtlijn afbakenen.

Op basis van het voorgaande kom ik tot de tussenconclusie dat niet-nakomingskosten zoals wettelijke rente en incassokosten onder het kostenbegrip van de Richtlijn consumentenkrediet kunnen vallen.

Arvato (s.o. 4.11-4.12) brengt hiertegen in dat het bij kosten in de zin van de Richtlijn alleen gaat om kosten om toegang te krijgen tot het krediet dan wel om het krediet te gebruiken. Daarom vallen niet-nakomingskosten volgens Arvato niet onder het kostenbegrip van de Richtlijn.

Dit argument overtuigt naar mijn mening niet. Het is namelijk niet uitgesloten dat niet-nakomingskosten in de concrete omstandigheden van het geval moeten worden aangemerkt als kosten om het krediet te kunnen gebruiken. Dit blijkt uit de zojuist genoemde zaak Verein für Konsumenteninformation/INKO en voorts uit de nog te bespreken rechtspraak van het CBb.

Arvato (s.o. 4.14) betoogt voorts dat artikel 19 Richtlijn het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ specificeert en dat uit die specificatie volgt dat niet-nakomingskosten zoals wettelijke rente en incassokosten niet onder dit begrip vallen.

Voor de berekening van het JKP wordt uitgegaan van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ met uitzondering van de kosten die de consument moet betalen wegens niet-naleving van een in de kredietovereenkomst opgenomen verplichting (artikel 19 lid 2 Richtlijn consumentenkrediet). De reden hiervoor is dat bij de berekening van het jaarlijkse kostenpercentage wordt uitgegaan van de hypothese dat de kredietovereenkomst voor de overeengekomen tijdsduur geldt en dat de kredietgever en de consument hun verplichtingen nakomen binnen de termijnen en op de data die in de kredietovereenkomst zijn bepaald (artikel 19 lid 3 Richtlijn). Hieraan ligt kennelijk ten grondslag dat op deze wijze de aanbiedingen van verschillende kredietgevers door de consument beter met elkaar vergeleken kunnen worden.87.

Het argument van Arvato vind ik niet sterk, omdat het eenvoudig kan worden omgedraaid. Evengoed, zo niet beter, kan men zeggen dat artikel 19 aantoont dat niet-nakomingskosten wel onder het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ kunnen vallen – waarmee niet is gezegd dat zij daar steeds onder zullen vallen − en dat het daarom nodig was om bij de bepaling van het JKP te specificeren dat zij voor de berekening van het JKP niet meetellen.

De kantonrechter wijst (in rov. 4.12 TV I) op twee argumenten om wettelijke rente en incassokosten niet onder het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ te scharen. Deze argumenten zijn ontleend aan de uitzonderingen van in artikel 2 lid 2 onder f Richtlijn en artikel 7:58 lid 2 onder e BW.Het eerste argument is dat de uitzondering voor ‘kredietovereenkomsten zonder rente en kosten’ zinloos wordt indien de wettelijke rente en incassokosten behoren tot de in deze uitzondering bedoelde kosten.Het tweede argument is dat de uitzondering voor kortdurend krediet met ‘onbetekenende kosten’ niet meer zou opgaan voor leveranciers die louter een korte betalingstermijn gunnen.

Deze argumenten miskennen dat artikel 2 lid 2 onder f Richtlijn respectievelijk artikel 7:58 lid 2 onder e BW moet worden gelezen in verbinding met artikel 3 onder g Richtlijn respectievelijk artikel 7:57 lid 1 onder g BW. Hieruit volgt dat bij de beoordeling of bepaalde kosten onder het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ vallen, niet alleen moet worden gelet op het element ‘kosten’ maar ook op de elementen ‘moet betalen’ en ‘bekend zijn’ (zie hiervoor in 6.7). Als het element ‘kosten’ ruim genoeg is om (onder omstandigheden) wettelijke rente en incassokosten te omvatten, zoals hiervoor is betoogd, hangt het af van de andere elementen of de uitzonderingen van artikel 2 lid 2 onder f Richtlijn en artikel 7:58 lid 2 onder e BW opgaan.

(ii) Aan de Richtlijn hypothecair krediet te ontlenen argumenten

Van recenter datum dan de Richtlijn consumentenkrediet is de Richtlijn hypothecair krediet. De definities van deze richtlijn sluiten uit een oogpunt van rechtszekerheid aan bij reeds bestaande definities van de Richtlijn consumentenkrediet (considerans onder 19 van de Richtlijn hypothecair krediet). Zo gaat de definitie van het begrip ‘totale kosten van het aan de consument verleende krediet’ in artikel 4 onder 13 van de Richtlijn hypothecair krediet (omgezet in artikel 7:118 lid 1 onder i en lid 2 BW) uit van de definitie in de Richtlijn consumentenkrediet, met dit verschil dat wordt gespecificeerd dat niet-nakomingskosten hier niet onder vallen.88.

In het eerder genoemde voorstel voor herziening van de Richtlijn consumentenkrediet heeft de Europese Commissie deze toevoeging niet opgenomen, maar in de door de Raad voorgestelde tekst komt dit wel terug in artikel 2 onder f b en artikel 3 onder 25 b (zie hiervoor in 4.15).

Tegen deze achtergrond kan men betogen dat de toevoeging over niet-nakomingskosten in de Richtlijn hypothecair krediet een verduidelijking is die ook moet worden gelezen in het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ van de Richtlijn consumentenkrediet. Maar men kan, omgekeerd, ook betogen dat het een afwijking betreft, waarvan nog niet zeker is of deze wordt overgenomen in de herziene Richtlijn consumentenkrediet.

De Richtlijn hypothecair krediet bepaalt verder dat de lidstaten kunnen vereisen dat de kosten die de kredietgever mag vaststellen en aan de consument mag aanrekenen wegens niet-nakoming, niet hoger zijn dan hetgeen nodig is ter vergoeding van de schade die de kredietgever als gevolg van de niet-nakoming heeft en dat de lidstaten de kredietgever kunnen toestaan om de consument aanvullende kosten wegens niet-nakoming aan te rekenen in welk geval de lidstaten een limiet aan deze kosten vaststellen (artikel 28, leden 2 en 3). Deze bepaling wordt overgenomen in de Richtlijn consumentenkrediet.89.Dit bevestigt de gedachte dat dergelijke kosten onder het kostenbegrip van de Richtlijn kunnen vallen (zie in 6.22).

(iii) Opvattingen op nationaal niveau; de Nederlandse wet- en regelgever

Hoewel het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ een autonoom Unierechtelijk begrip is, dat op het grondgebied van de Unie uniform moet worden uitgelegd (zie 6.11.1), lijken er op nationaal niveau wat uiteenlopende opvattingen te bestaan over de inhoud van dit begrip. Zo is in België bij de omzetting van de Richtlijn consumentenkrediet in (thans) het Wetboek van Economisch Recht met zoveel woorden bepaald dat de totale kosten van het krediet voor de consument niet omvatten kosten en vergoedingen die de consument moet betalen wegens niet naleving van een in de kredietovereenkomst opgenomen verbintenis (artikel I.9 onder 41° WER). In Duitsland is daarentegen in de toelichting op de uitzondering voor kredieten “bei denen der Darlehensnehmer das Darlehen binnen drei Monaten zurückzuzahlen hat und nur geringe Kosten vereinbart sind” (§ 491, tweede lid, tweede zin en onder 3 BGB) opgemerkt:90.

“Auch Kosten, die der Darlehensnehmer nur unter bestimmten Voraussetzungen zu tragen hat, wie etwaige vereinbarte Verzugskosten, sind bei der Auslegung des Begriffs „geringe Kosten“ zu berücksichtigen. Falls insbesondere bereits bei Vertragsabschluss offensichtlich ist, dass der Darlehensnehmer das Darlehen innerhalb von drei Monaten nicht zurückzahlen kann und der Darlehensgeber überdurchschnittlich hohe Verzugszinsen geltend machen kann, greift Nummer 3 nicht ein.”

Naar de opvatting van de Duitse wetgever kunnen niet-nakomingskosten dus bij uitzondering vallen onder de kosten van het krediet.

De Nederlandse wet- en regelgever is van opvatting dat niet-nakomingskosten niet vallen onder de totale kosten van het krediet voor de consument, maar dat dit onder omstandigheden anders kan zijn. Dit leid ik af uit de parlementaire geschiedenis van de omzetting van de Richtlijn consumentenkrediet en van de Richtlijn hypothecair krediet alsmede uit de toelichting op de wijziging van de Vrijstellingsregeling Wft in 2018. Ik vermeld hierna de relevante passages.

Bij de behandeling van de omzettingswetgeving van de Richtlijn consumentenkrediet is in de Eerste Kamer de vraag opgeworpen of betalingsregelingen die in het reguliere handelsverkeer worden aangegaan onder de reikwijdte van de Richtlijn consumentenkrediet en daarmee onder de vergunningplicht van de Wft vallen.91.De minister merkte hierover in de memorie van antwoord op:

“Wanneer in het normale handelsverkeer op enig moment een betalingsachterstand ontstaat (bijvoorbeeld door wanprestatie), kan met de desbetreffende consument een speciale betaalregeling worden afgesproken als deze niet in staat is om ineens aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen. Indien er sprake is van een reguliere betalingsregeling – dat wil zeggen dat er geen extra kosten in rekening worden gebracht dan de wettelijke rente – valt de betalingsregeling niet onder de reikwijdte van de Wft. Indien er wel extra kosten in rekening worden gebracht zijn de beschermingsbepalingen van de Wft natuurlijk wel van toepassing.”92.

en in de nadere memorie van antwoord:

“In de huidige praktijk hoeft geen vergunning te worden aangevraagd voor uitstel van betaling in het normale handelsverkeer en dat blijft zo. Een voorbeeld van het normale handelsverkeer is een energieleverancier die een consument de mogelijkheid biedt om een achterstallige schuld in termijnen af te lossen zonder dat hierbij hoge kosten in rekening worden gebracht. De energieleverancier is dan geen aanbieder van krediet. Wanneer echter bijvoorbeeld exorbitante kosten worden gerekend, valt de betalingsregeling wel onder toezicht. Het is in een dergelijk geval juist van belang dat de consument dezelfde bescherming geniet als bij andere kredieten. Dergelijke situaties doen zich voor wanneer de activiteiten van de aanbieder er op zijn gericht om voordeel te behalen door middel van het aanbieden van betalingsregelingen. De consument bevindt zich dan in een vergelijkbare situatie als wanneer hij bij een kredietaanbieder een lening zou afsluiten.”93.

Uit deze antwoorden volgt dat een betalingsregeling met ‘extra’, ‘hoge’ dan wel ‘exorbitante kosten’ volgens de minister onder de Wft valt en dat relevant is of de activiteiten van de aanbieder erop zijn gericht om voordeel te behalen door middel van het aanbieden van betalingsregelingen.

Bij de implementatie van de definitie van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ in artikel 1 Bgfo in 2011 is in de toelichting slechts vermeldt dat kosten die in rekening worden gebracht bij niet-naleving van de kredietovereenkomst niet in de totale kosten van het krediet worden meegenomen.94.De nuancering voor het geval extra’, ‘hoge’ dan wel ‘exorbitante kosten’ in rekening worden gebracht, ontbreekt hier.

Zoals gezegd, bepaalt de Richtlijn hypothecair krediet uitdrukkelijk dat niet-nakomingskosten niet vallen onder het kostenbegrip. In de toelichting bij de omzetting wordt ter verklaring van deze regel opgemerkt (i) “Als deze kosten worden gemaakt, zijn deze de kredietgever uiteraard vooraf niet bekend”’95.en (ii) “Aangezien de totale kosten van het krediet moeten worden bepaald voorafgaand aan het afsluiten van het krediet ligt het voor de hand om er dan nog niet vanuit te gaan dat niet-nakoming aan de orde zal zijn”.96.Deze opmerkingen kunnen worden opgevat als verwijzingen naar de elementen ‘moet betalen’ en ‘bekend zijn’ van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’.

In 2018 is de Vrijstellingsregeling Wft gewijzigd, omdat in de praktijk onduidelijkheid bestond over de vraag of het verlenen van uitstel van betaling van een bestaande schuld onder de reikwijdte van de Wft valt en daarmee vergunningplichtig is. Hierbij zijn de artikelen 3c en 43 lid 4 Vrijstellingsregeling Wft ingevoegd (zie hiervoor in 4.12). De toelichting vermeldt dat bij betalingen in het normale handelsverkeer de consument de wettelijke of bedongen rente in rekening kan worden gebracht alsmede de incassokosten als bedoeld in artikel 6:96 BW:97.

“Het gaat bijvoorbeeld (…) om betalingen in het normale handelsverkeer (artikel 1:20, eerste lid, onderdeel e). De vrijstelling geldt voor vorderingen die voortvloeien uit een dergelijke overeenkomst en waarvoor kosteloos uitstel van betaling wordt verleend. Voor het niet tijdig betalen van de vordering kan overigens de wettelijke rente of bedongen rente in rekening worden gebracht bij de consument. Tevens kan bij de consument een vergoeding in rekening worden gebracht voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte op grond van artikel 96, tweede lid, onderdeel c, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek jo. artikel 2 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De wettelijke rente wordt op grond van artikel 120, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bij algemene maatregel van bestuur vastgesteld.”

Arvato (s.o. nrs. 4.19-4.37) en KBvG (s.o. nrs. 3.16-3.18) concluderen aan de hand van hetgeen hiervoor is besproken over de Nederlandse implementatie wet- en regelgeving dat vertragingsrente en incassokosten geen kosten van het krediet zijn.

Ik denk dat de conclusie genuanceerder dient te zijn. De Nederlandse wet- en regelgever heeft, met het oog op de toepasselijkheid van de Wft, ruimte wil laten aan schuldeisers die in het normale handelsverkeer uitstel van betaling verlenen aan schuldenaren met een betalingsachterstand en daarbij wettelijke of bedongen rente en wettelijke incassokosten in rekening brengen. Specifiek daarop zien de opmerkingen in de wetsgeschiedenis van de Wft en de toelichting op de Vrijstellingsregeling Wft. Daarbij lijkt het uitgangspunt te zijn dat het – niettegenstaande de in 6.32.2 bedoelde opmerking in de toelichting op het Bgfo − moet gaan om kosten die niet uitstijgen boven de niveaus van de wettelijke rente en incassokosten. Indien ‘extra’, ‘hoge’ dan wel ‘exorbitante kosten’ in rekening worden gebracht, kan sprake zijn van een model waarin de activiteiten van de aanbieder erop gericht zijn om voordeel te behalen door middel van het aanbieden van betalingsregelingen. Dergelijke aanbieders dienen onder het toezichtregime te vallen.

(iv) De rechtspraak van het CBb; AFM

Het CBb heeft in zijn rechtspraak over zogenaamde flitskredieten ruimte behouden om niet-nakomingskosten te scharen onder de in artikel 1:20 lid 1 onder e Wft bedoelde kosten. Het CBb hanteert daarbij uit een oogpunt van consumentenbescherming geen formeel-juridische benadering, maar kijkt naar de feitelijke gevolgen voor de consument.98.

De uitspraak CBb 3 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:104, betrof, kort gezegd, bepalingen in de kredietvoorwaarden die meebrachten (i) dat het verleende krediet van maximaal € 750 binnen zeven dagen moest worden terugbetaald en waarbij maximaal € 0,40 servicekosten in rekening werd gebracht, (ii) dat het dossier na deze termijn werd overgedragen aan een (aan de kredietgever gelieerde) derde partij aan wie de consument ‘vorderingskosten’ moest betalen van tenminste 25% van het geleende bedrag, (iii) dat als de vordering na veertien dagen nog niet was betaald, deze derde € 29,75 aan aanmaningskosten in rekening bracht en (iv) dat als vervolgens niet binnen zeven dagen alsnog was betaald, het dossier werd overgedragen aan de deurwaarder. Het CBb overwoog:99.

“Met de rechtbank is het College van oordeel dat de door [de derde] in rekening gebrachte kosten geen kosten zijn zoals bedoeld in artikel 6:96, tweede lid, onder c, juncto het zesde lid van het BW. In feite werden de looptijd van het krediet verlengd door de overdracht van het dossier aan [de derde] dan wel was sprake van uitstel van betaling. De vergoeding die de consument daarvoor onder de noemer van vorderings- en aanmaningskosten moest betalen stond vast bij het aangaan van de overeenkomst. (…)

Gelet op het voorgaande is het College van oordeel dat de kosten die [de derde] in rekening bracht kosten zijn die zijn voorzien in de overeenkomst en behoren tot de kosten die de consument ter zake van de kredietovereenkomst in rekening worden gebracht. (…) Het College concludeert dat de kosten die door [de derde] in rekening werden gebracht (…) vallen onder de totale kosten van het krediet dat door [de kredietgever] werd verstrekt. Gelet op de hoogte van totale kosten van het krediet, waaronder ook de door [de kredietgever] in rekening gebracht servicekosten, was geen sprake van onbetekenende kosten.”

De uitspraak CBb 7 december 2016, ECLI:NL:CBB:2016:363, betrof onder meer de vraag of kosten als gevolg van niet(-tijdige) afbetaling van het krediet behoren tot de kosten die de consument ter zake van het krediet in rekening worden gebracht. Het CBb overwoog:

“4.4. Appellante is voorts van mening dat de bedragen die in geval van niet(-tijdige) terugbetaling van het krediet aan de consument in rekening werden gebracht – € 7 voor de eerste aanmaning en € 17 voor elke volgende aanmaning – niet dienen te worden gerekend tot de totale kosten van het krediet voor de consument, omdat het in rekening brengen van deze bedragen is gericht op nakoming door de consument van de verplichtingen onder de kredietovereenkomst en het vergoeden van de kosten die appellante in dat verband moet maken. Het College constateert met de rechtbank dat appellante deze bedragen onmiddellijk na afloop van de betalingstermijn aan de consument in rekening bracht. Deze kosten die de consument onder de noemer van aanmaningskosten moest betalen stonden bij het aangaan van de overeenkomst vast. De hoogte ervan was in de kredietvoorwaarden gespecificeerd. Deze bij niet(-tijdige) betaling aan de consument in rekening te brengen bedragen zijn naar het oordeel van het College eveneens kosten die zijn voorzien in de overeenkomst en die behoren tot de kosten die de consument ter zake van de kredietovereenkomst moet betalen. Deze kosten waren een wezenlijk en verplicht onderdeel van het pakket voorwaarden dat de consument moest aanvaarden om het krediet te krijgen. Daar doet niet aan af dat deze kosten niet zonder meer, maar alleen in het scenario van niet-nakoming verschuldigd waren. Het feit dat de Minister van Financiën in de toelichting bij het Besluit van 25 mei 2011 (Stb. 2011, 247) heeft opgemerkt (op blz. 23) dat “eventuele kosten die in rekening worden gebracht bij niet-naleving van de kredietovereenkomst (...) niet in de totale kosten van het krediet [worden] meegenomen”, leidt het College niet tot een ander oordeel.”100.

Uit deze uitspraak volgt dat onder het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ ook vallen de kosten van niet-nakoming wanneer deze kosten bij het aangaan van de overeenkomst vaststonden, de hoogte ervan in de kredietvoorwaarden was gespecificeerd en deze kosten een wezenlijk en verplicht onderdeel vormden van het pakket voorwaarden dat de consument moest aanvaarden om het krediet te verkrijgen.

Van Poelgeest merkt naar mijn mening terecht op dat de rechtspraak van het CBb moet worden bezien tegen de achtergrond van de flitskredietproblematiek en dat daaruit niet kan worden afgeleid dat reguliere niet-nakomingskosten bij een regulier uitstel van betaling onder begrip ‘onbetekenende kosten’ moeten worden begrepen”.101.

De AFM geeft de rechtspraak van het CBb als volgt weer in een informatiedocument:102.

“Uit de rechtspraak blijkt dat niet-nakomingskosten als kosten van het krediet worden beschouwd als hiermee uitstel van betaling wordt gegeven en de kosten al bij het sluiten van de kredietovereenkomst vast staan.”

Het rapport ‘Buy Now Pay Later. Verkenning van een nieuwe trend’ van november 2022 van de AFM bespreekt (op p. 21) niet-nakomingskosten aan de hand van twee voorbeelden:103.

“1. Een consument betaalt de vordering niet op tijd en blijft ook na herinnering in gebreke. De BNPL-aanbieder brengt incassokosten en/of wettelijke rente in rekening, die niet onbetekenend zijn. In dit scenario voldoet het krediet niet (meer) aan de voorwaarde van artikel 1:20 Wft. Artikel 3c en 43, vierde lid, van de Vrijstellingsregeling Wft, biedt een mogelijkheid om alsnog vrijgesteld te zijn van de vergunningplicht en deel 4 van de Wft terwijl er wel wettelijke rente en incassokosten*[104.] in rekening gebracht kunnen worden bij een consument die in gebreke blijft. Voor een incassotraject is de procedure wettelijk voorgeschreven en in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is de maximale hoogte van deze kosten vastgesteld. Als voldaan wordt aan deze wettelijke vereisten, blijft het krediet buiten de reikwijdte van de Wft.

2. Een consument betaalt de vordering niet op tijd en blijft ook na herinnering in gebreke. De BNPL-aanbieder brengt kosten in rekening die niet onbetekenend zijn en niet kwalificeren als incassokosten of wettelijke rente. In dit scenario voldoet het krediet niet aan de voorwaarde van onbetekenende kosten van artikel 1:20 Wft. Ook de Vrijstellingsregeling Wft biedt geen ruimte voor het in rekening brengen van kosten aan de consument, anders dan incassokosten en wettelijke rente. Het krediet valt in dat geval alsnog onder de reikwijdte van de Wft en onder het toezicht daarop van de AFM.”

Volgens deze voorbeelden volgt uit de Vrijstellingsregeling Wft (en niet zozeer uit artikel 1:20 lid 1 onder e Wft) dat een schuldeiser die de wettelijke rente en incassokosten in rekening brengt, niet valt onder de regels van de Wft voor wat betreft het vergunningsvereiste en het bepaalde in deel 4 Wft (waaronder artikel 4:34 Wft).

(v) Afronding

De vraag of sprake is van een krediet waarbij geen dan wel onbetekenende kosten in rekening worden gebracht (artikel 7:58 lid 2 onder e BW) moet worden beantwoord aan de hand van de drie elementen van artikel 7:57 onder g BW: (i) kosten, die (ii) de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en (iii) de kredietgever bekend zijn.

Wat betreft het element kosten kom ik tot de slotsom dat niet-nakomingskosten zoals wettelijke rente en incassokosten onder het kostenbegrip van de Richtlijn consumentenkrediet kunnen vallen. Dit strookt met het brede kostenbegrip van de Richtlijn consumentenkrediet en de beschermingsstrekking daarvan. De aan de Richtlijn consumentenkrediet ontleende tegenargumenten overtuigen mijns inziens niet. Dat de Richtlijn hypothecair krediet de kosten van niet-nakoming uitzondert van het kostenbegrip dwingt bij de huidige stand van het Unierecht naar mijn mening niet tot een andere conclusie. Daarbij dient bedacht te worden dat hypothecair krediet naar zijn aard kan verschillen van consumptief krediet, met name bepaalde vormen van kortlopend consumptief krediet.

De Nederlandse wet- en regelgever wil met het oog op de toepasselijkheid van de Wft ruimte laten aan schuldeisers die in het normale handelsverkeer uitstel van betaling verlenen aan schuldenaren met een betalingsachterstand en daarbij wettelijke of bedongen rente en wettelijke incassokosten in rekening brengen. De Nederlandse wet- en regelgever erkent daarbij echter dat soms sprake kan zijn van een model waarin de activiteiten van de aanbieder erop gericht zijn om voordeel te behalen door het aanbieden van betalingsregelingen en dat dergelijke aanbieders onder het toezichtregime dienen te vallen. De hiervoor genoemde rechtspraak van het CBb bevestigt dit.105.Het ligt voor de hand om deze benadering door te trekken naar de manier waarop de regeling van de consumentenkredietovereenkomst wordt afgebakend in het BW, omdat het zowel in de relevante bepalingen van de Wft en als in die van het BW gaat om de omzetting van de Richtlijn consumentenkrediet. Voor deze genuanceerde benadering bestaat ruimte nu bij de toepassing van artikel 7:58 lid 2 onder e BW moet worden gekeken naar alle elementen van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ van artikel 7:57 lid 1 onder g BW.

Deze benadering laat ruimte voor de opvatting dat een leverancier die een betalingstermijn heeft verleend (en daarmee krediet) bij tekortschieten van de schuldenaar/consument in beginsel aanspraak kan maken op wettelijke rente en incassokosten. Daardoor valt hij niet buiten het bereik van de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 onder e BW.Dat de wettelijke rente en incassokosten in de overeenkomst zijn genoemd, wijst op zichzelf niet in een andere richting. Het noemen hiervan staat los van de soort overeenkomst en kan overigens vanuit een oogpunt van informatieverschaffing aan de consument positief worden gewaardeerd.

Onder omstandigheden kan dit anders zijn, zoals wanneer sprake is van een verdienmodel van de kredietaanbieder waarin wordt gewerkt met korte betalingstermijnen die onmiddellijk worden gevolgd door incassomaatregelen waarbij rente en kosten in rekening worden gebracht. Dat aanspraak wordt gemaakt op hogere kosten dan volgt uit de wettelijke tarieven kan in dit verband een relevante omstandigheid zijn.106.

Dit betekent dat de feitenrechter de vraag moet beantwoorden of de omstandigheden in het concrete geval er in voldoende mate op wijzen dat door de consument eventueel te betalen bedragen voor wettelijke rente en incassokosten door de opzet van de voorwaarden waaronder het krediet wordt verleend, moeten worden toegerekend aan de kredietovereenkomst. Waar het om gaat is of de voorwaarden waaronder het krediet wordt verleend reeds zodanig inspelen op de verschuldigdheid van niet-nakomingskosten dat gezegd kan worden dat wordt voldaan aan de elementen van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’, (vgl. de zaak SIA Soho Group/Ptac over de verlengingskosten). Ik denk dat dit ten grondslag ligt aan de wettelijke terminologie dat de consument bepaalde kosten ‘moet betalen in verband met de kredietovereenkomst’ (respectievelijk dat het gaat om een kredietovereenkomst waarbij deze kosten de consument ‘worden aangerekend’) en dat deze kosten ‘de kredietgever bekend zijn’. Bij de beoordeling kan rekening worden gehouden met de soort kredietovereenkomst.

Ik maak nog enige afrondende opmerkingen.

De in de literatuur wel verdedigde opvatting dat wettelijke rente en incassokosten per definitie niet meetellen bij de beoordeling of sprake is van een krediet met ‘onbetekenende kosten’,107.komt mij gezien het voorgaande te absoluut voor.

Van Poelgeest verdedigt in haar noot onder het eerste tussenvonnis van de kantonrechter in deze zaak dat niet-nakomingskosten niet onder het kostenbegrip vallen als alleen de mogelijkheid om achteraf te betalen wordt geboden.108.Hiermee wordt gedoeld op de gevallen waarin een betalingstermijn wordt verleend en er verder geen bijzondere omstandigheden zijn zoals in de rechtspraak van het CBb over flitskredieten. Van Poelgeest voert onder meer aan dat wanbetalingen door de consument geen invloed zouden moeten hebben op het toepassingsbereik van de wetgeving. KBvG (s.o. nr. 3.6) sluit zich hierbij aan. Naar mijn mening gaat het niet om de vraag of de consument daadwerkelijk tekortschiet. Ik verwijs naar hetgeen hiervoor (in 6.46) is opgemerkt.

De omstandigheid dat de maximale kredietvergoeding van artikel 7:76 BW ook de niet-nakomingskosten omvat, heb ik in het voorgaande buiten beschouwing gelaten. Deze bepaling in afdeling 2 van titel 7.2A BW komt immers pas in beeld nadat aan de hand van de artikel 7:57 en 7:58 BW is vastgesteld dat sprake is van een consumentenkrediet als bedoeld in afdeling 1 van deze titel.

Beantwoording van vragen VI-VIII

De vragen VI-VIII lenen zich voor gezamenlijke beantwoording.109.Wettelijke rente en incassokosten kunnen behoren tot de ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ wanneer de consument deze kostenposten in verband met de kredietovereenkomst ‘moet betalen’ en deze kostenposten ‘de kredietgever bekend’ zijn als bedoeld in artikel 7:57 lid 1 onder g BW. Waar het om gaat is of de voorwaarden waaronder het krediet wordt verleend reeds zodanig inspelen op de verschuldigdheid van niet-nakomingskosten dat gezegd kan worden dat wordt voldaan aan deze elementen van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’. Dit vergt een feitelijke beoordeling in het licht van de omstandigheden van het geval.

Ik merk nog op dat een variant op het voorgestelde antwoord kan zijn dat weliswaar wettelijke rente en incassokosten niet behoren tot de ‘totale kosten van het krediet voor de consument’, maar dat denkbaar is dat onder de in het antwoord bedoelde voorwaarden bedragen die door de kredietgever ten titel van wettelijke rente en incassokosten worden gevorderd, in werkelijkheid moeten worden gekwalificeerd als kosten die behoren tot de ‘totale kosten van het krediet voor de consument’. Vgl. CBb 3 mei 2016, ECLI:NL:CBB:2016:104. Dit is een kwestie van etikettering van bepaalde kostenposten. Aan de uitkomst verandert dit mijns inziens niets.

Vragen IX-X: kosten die de consument ‘moet’ betalen respectievelijk worden ‘aangerekend’

Tot nu is besproken dat het verlenen van uitstel van betaling een consumentenkredietovereenkomst kan zijn (vraag I) en dat de uitzondering van artikel 7:58 lid 2 onder e BW voor kredieten zonder kosten of tegen onbetekenende kosten moet worden gelezen in het licht van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ (vraag II). Hieronder vallen kosten zoals de payment fee (vragen III-V). De wettelijke rente en incassokosten vallen hier niet onder, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden (vragen VI-VIII).

De vragen IX-X stellen nu aan de orde of het gaat om kosten die in rekening gebracht kunnen worden, in rekening zijn gebracht dan wel in rechte zijn gevorderd.

Deze vragen betreffen het element ‘moet betalen’ dat onderdeel is van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ van artikel 7:57 lid 1 onder g BW en het daarmee overeenstemmende element ‘worden aangerekend’ in artikel 7:58 lid 2 onder e BW

Deze elementen zijn relevant voor de vraag sprake is van een consumentenkredietovereenkomst in de zin van afdeling 7.2A.1 BW en bepalen dus mede het toepassingsbereik van deze afdeling. Voorts is het element ‘moet betalen’ als onderdeel van het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ dat onderwerp is van verschillende in de Richtlijn consumentenkrediet genoemde verplichtingen in verband met reclame en (pre)contractuele informatieplichten, waaronder die ter zake van het JKP. Hiermee valt niet te verenigen dat de vraag of kosten onder het begrip ‘totale kosten van het krediet voor de consument’ vallen, ervan afhangt of zij daadwerkelijk in rekening worden gebracht en/of in rechte worden gevorderd. Dit zou er immers toe leiden dat de kredietgever achteraf, door al dan niet daadwerkelijk aanspraak te maken op bepaalde kosten, kan bepalen of een overeenkomst valt onder het toepassingsbereik van de Richtlijn en of is voldaan aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen. De kantonrechter wijst hier terecht op (in rov. 4.15-4.16 TV I).

Het element moet betalen duidt erop dat deze kosten verschuldigd zijn, dat wil zeggen dat de consument een verplichting heeft om deze kosten te betalen.110.Uit het arrest SIA Soho Group/Ptac volgt dat zelfs kosten waarvan vooraf niet zeker is of deze daadwerkelijk verschuldigd zullen zijn, zoals verlengingskosten, hieronder kunnen vallen (zie ook hiervoor in 6.23). Niet relevant is of deze kosten daadwerkelijk in rekening worden gebracht (al zal dat normaliter wel het geval zijn) respectievelijk in rechte worden gevorderd.

Het voorgaande betekent dat een partij die krediet verstrekt en in haar voorwaarden ‘te veel‘ kosten vraagt − dat wil zeggen zoveel kosten dat niet gezegd kan worden dat sprake is van slechts ‘onbetekenende kosten’ – niet, door geen aanspraak te maken op bepaalde kosten, kan voorkomen dat de overeenkomst valt onder het toepassingsbereik van afdeling 7.2.A.1 BW. Dit betekent voorts dat onzekerheid over de afbakening van dit toepassingsbereik niet ten laste van de consument wordt gebracht, maar ten laste van de professioneel handelende partij. Hieraan kan naar mijn mening niet afdoen het argument van KBvG (s.o. nrs. 3.56-3.57), dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om een partij te confronteren met vernietiging van overeenkomsten omdat zij kosten kan rekenen, maar dat niet doet.

Beantwoording van vragen IX-X

Ter beantwoording van de vragen IX-X kan aan het antwoord op de vragen III-V de volgende zin worden toegevoegd:111.De consument moet kosten betalen wanneer hij een verplichting heeft om deze kosten te betalen. Daarvoor is niet vereist deze kosten daadwerkelijk in rekening worden gebracht dan wel in rechte worden gevorderd.

Vragen XI-XII: onbetekenende kosten

Ook deze vragen gaan over de uitzondering die in artikel 7:58 lid 2 onder e BW wordt gemaakt voor kredieten die binnen drie maanden moeten worden terugbetaald en waarbij ‘onbetekenende’ kosten worden gerekend. De vragen XI-XII gaan over het begrip ‘onbetekenend’.

De Richtlijn consumentenkrediet bevat geen nadere aanknopingspunten voor de vraag wanneer kosten ‘onbetekenend’ zijn in de zin van artikel 2 lid 2 onder f Richtlijn. Er is hierover geen rechtspraak van HvJEU. Volgens de Guidelines van de Europese Commissie kunnen de lidstaten in implementatiewetgeving specificeren wat wordt verstaan onder ‘onbetekenende kosten’ of dit overlaten aan de nationale rechtspraak. Relevante gezichtspunten zijn volgens de Guidelines onder meer “the amount of the charge, either in absolute terms or relative to the amount of credit, the amount of the drawdown or the value and number of the transactions, and the comparison of the costs with the costs of other similar or competing products on the market.”112.

Bij de omzetting van de Richtlijn zijn in de toelichting op artikel 1:20 lid 1 onder e Wft enige voorbeelden gegeven:113.

“Onder de bedoelde kosten wordt zowel rente als alle eventuele andere kosten onder welke noemer dan ook verstaan. De kosten zijn in relatieve zin onbetekenend wanneer ze slechts een zeer klein percentage van het krediet bedragen. Bijvoorbeeld bij een krediet van € 2 000 is € 5 kosten in ieder geval onbetekenend. De kosten kunnen echter ook in absolute zin onbetekenend zijn. Volgens overweging 13 van de preambule van de richtlijn gaat het bij deze uitzondering ook om zogenaamde «deferred debitcards». Dit zijn betaalkaarten waarbij aan de consument uitstel van betaling wordt verleend en transacties pas na afloop van de periode waarvoor een bestedingsruimte is vastgesteld worden geïncasseerd. (…) Bij onbetekenende kosten in absolute zin kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een kleine vergoeding voor het gebruik maken van een klantenkaart met betaalfunctie.”

In de Q&A van de AFM over het begrip ‘onbetekenende kosten’ in het kader van flitskrediet wordt hierbij aangesloten. Daarbij wordt het voorbeeld van een krediet van € 2.000 met € 5 kosten betrokken op een flitskrediet dat binnen drie maanden moet worden afgelost. Vervolgens wordt de daaruit verkregen norm van 1% van de kredietsom op jaarbasis veralgemeniseerd. Ook wordt ten aanzien van alleen deferred debit cards een absolute grens van € 50 per jaar gehanteerd:114.

“Hoe heeft de AFM de term ‘onbetekenende kosten’ ingevuld?

De AFM volgt de lijn van de rechtspraak en kijkt bij de vraag of kosten onbetekenend zijn altijd naar de feitelijke gevolgen voor de consument. Onbetekenende kosten houdt in dat er een kleine vergoeding aan de consument wordt gevraagd. Deze vergoeding mag in ieder geval niet meer dan 1% van de kredietsom op jaarbasis bedragen. Dit percentage moet worden berekend over de periode vanaf het aangaan van de kredietovereenkomst tot het moment dat het verstrekte krediet moet worden terugbetaald. Bij een krediet dat binnen 3 maanden moet worden terugbetaald (de maximale looptijd van krediet dat onder deze uitzondering kan vallen), is dat dus 0,25%.

De uitzondering van onbetekenende kosten in absolute zin geldt alleen voor ‘deferred debit cards’. Een debitcard is een betaalkaart waarmee de betaling direct wordt gesaldeerd van de bankrekening van de consument. Met een deferred debit card vindt afschrijving van de rekening niet direct plaats, maar later. De AFM merkt de kosten van een deferred debit card aan als onbetekenend, indien deze kosten lager zijn dan €50,- op jaarbasis, mits het krediet ook daadwerkelijk binnen 3 maanden wordt afgeschreven.”

Nu in de Nederlandse wetgeving niet is gespecificeerd wanneer kosten ‘onbetekenend’ zijn, is de beoordeling daarvan overgelaten aan de rechtspraak. Op zichzelf valt er iets voor te zeggen om bij de toepassing van artikel 7:58 lid 2 onder e BW dezelfde uitgangspunten te hanteren als de AFM hanteert bij de toepassing van artikel 1:20 lid 1 onder e Wft.115.Enige behoedzaamheid op dat punt is mijns inziens echter geboden, omdat de AFM haar beleid baseert op slechts twee voorbeelden uit de parlementaire geschiedenis. Daarvoor kunnen goede redenen bestaan als het gaat om het ex ante formuleren van een beleidslijn waaraan het gedrag van aanbieders van krediet door de toezichthouder getoetst kan worden. In de civiele rechtspraak dient de rechter echter per geval te kunnen beoordelen of is voldaan aan de wettelijke maatstaf van ‘onbetekenende kosten’. In de civiele rechtspraak wordt het beleid van de AFM dan ook niet steeds tot uitgangspunt genomen, zoals de kantonrechter uiteenzet in rov. 4.19 van TV I.