13.3.3.4 De belastingplichtige maakt gebruik van de splitsingsfaciliteit en aandelen in één of meer splitsingspartners vormen direct na de splitsing geen deelneming

Inleiding

In dit geval geldt art. 13j, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969. Daarin is bepaald dat de aandelen die de belastingplichtige direct na de splitsing heeft in de splitsingspartners – voor zover deze geen deelneming vormen – te boek worden gesteld voor de waarde in het economische verkeer verminderd met het voordeel dat bij de splitsing niet in aanmerking is genomen.1 Hiermee wordt afgeweken van het doorschuiven van de fiscale boekwaarde zoals is voorgeschreven in art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 jo. art. 3.56, lid 3, Wet IB 2001 (zie het voorbeeld hierna).2

De omvang van de door te schuiven vennootschapsbelastingclaims

De belastingplichtige kan bij de splitsing aandelen toegekend krijgen in meerdere verkrijgers (zie ook het voorbeeld hierna).3 Art. 13j, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 maakt niet duidelijk op welke wijze het bij de splitsing buiten aanmerking gebleven voordeel in mindering moet worden gebracht op de waarde in het economische verkeer van de diverse niet-deelnemingen die de belastingplichtige direct na de splitsing heeft in de splitsingspartners. Deze onduidelijkheid is in strijd met de fiscaaltechnische toets. Volgens mij dient te worden aangesloten bij de evenredigheidsmaatstaf van art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 jo. art. 3.56, lid 5, onderdeel a, Wet IB 2001.4 Dit dient expliciet te worden vastgelegd in de wettekst.

Zoals al aangestipt, maakt art. 13j, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 een inbreuk op het doorschuiven van de fiscale boekwaarde op de voet van art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 jo. art. 3.56, lid 3, Wet IB 2001. De reden zal zijn dat zodoende wordt bereikt dat bij de fiscaal begeleide splitsing belastingclaims niet (deels) verloren gaan.5 Het zal daarbij moeten gaan om belastingclaims die als direct gevolg van de splitsing tot uitdrukking komen én die groter zijn dan de fiscale meerwaarde die schuilgaat in de (fictief vervreemde) deelneming van de belastingplichtige in de splitsende rechtspersoon. Een belastingclaim die even groot is als die fiscale meerwaarde zou immers al behouden blijven doordat de fiscale boekwaarde doorschuift, maar daar maakt art. 13j, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 nu juist een inbreuk op. Mogelijk is hierbij gedacht aan een art. 13c (oud)-claim.6 Op grond van art. 33b, lid 5, Wet VPB 1969 speelt art. 13c Wet VPB 1969 (wettekst 2011) nog steeds een rol. Het volgende voorbeeld kan dit verduidelijken.7

A houdt alle aandelen en daarmee een deelneming in X. Op deze deelneming rust een art. 13c (oud)-claim van 60. De aandelen in de zuivere splitser (X) staan bij aandeelhouder (A) onmiddellijk vóór de splitsing fiscaal te boek voor 180. Als gevolg van een zuivere splitsing gaat het vermogen van X voor de helft over naar Y en voor de andere helft naar Z. Dit zijn bestaande verkrijgers. Bij de zuivere splitsing houdt X op te bestaan. Als gevolg van de ruilverhouding verkrijgt A een 4%-belang in zowel Y als Z.8 De waarde in het economische verkeer is 100 per toegekend aandelenpakket, in totaal dus 200. Veronderstel dat een ruisende splitsing niet slechts belastingheffing over de vervreemdingswinst van 20 tot gevolg zou hebben, maar dat de totale art. 13c (oud)-claim van 60 zou worden afgewikkeld.9 A maakt gebruik van de splitsingsfaciliteit, zodat acute belastingheffing bij de splitsing achterwege blijft.10 Als art. 13j, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 niet zou bestaan, zouden de toegekende aandelen in de verkrijgers Y en Z ieder voor 90 op de fiscale balans van A worden opgenomen, in totaal dus voor 180.11 De aandelenbelangen in Y en Z kwalificeren voor A niet als deelnemingen (4%). Indien A deze aandelen direct na de splitsing zou vervreemden, zou dat resulteren in een fiscale boekwinst van 20.12 De art. 13c (oud)-claim zou voor een bedrag van 40 zijn afgeschud.13 Art. 13j, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 bepaalt daarom dat de aandelen in Y en Z op het niveau van A in totaal voor 140 fiscaal te boek moeten worden gesteld.14 Dit is de waarde in het economische verkeer van die aandelen (200), verminderd met het voordeel dat bij de splitsing niet in aanmerking is genomen (60). Wanneer A alle aandelen in Y en Z direct na de splitsing verkoopt, wordt een belast voordeel gerealiseerd van 60.15

Dat met art. 13j, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 wordt voorkomen dat belastingclaims (deels) verloren gaan die bij een ruisende splitsing tot uitdrukking zouden zijn gekomen, is in overeenstemming met de fiscaal-theoretische toets.16 Dit is bovendien in overeenstemming met art. 8 Fusierichtlijn.

Uitbreiding van vennootschapsbelastingclaims?

De vraag is echter of art. 13j, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 claimuitbreiding tot gevolg kan hebben. Volgens mij is dat het geval als het belang van de belastingplichtige in de splitser een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming is waarvoor deelnemingsverrekening geldt.17 Doordat de belastingplichtige gebruikmaakt van de splitsingsfaciliteit, wordt bij de splitsing geen acute vennootschapsbelasting geheven. Art. 13j, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 vestigt bij de splitsing een volledige claim op de aandelen die de belastingplichtige direct na de splitsing heeft, voor zover die aandelen geen deelneming vormen. De belastingplichtige komt na de splitsing niet in aanmerking voor deelnemingsverrekening.18 Deze claimuitbreiding conflicteert met de fiscaal-theoretische toets. Vennootschapsbelastingclaims dienen immers te worden gehandhaafd voor zover deze bij een ruisende splitsing tot uitdrukking zouden zijn gekomen of in stand zouden zijn gebleven.19 Bovendien lijkt het zojuist beschreven effect in strijd met art. 8, lid 6, Fusierichtlijn. Uit die bepaling en de uitleg die het Hof van Justitie daaraan geeft, lijkt immers te volgen dat de belastingplichtige (aandeelhouder) ter zake van het bij de splitsing verkregen (aandelen)belang dezelfde behandeling dient te krijgen als het geval zou zijn geweest als de splitsing niet zou hebben plaatsgevonden en de belastingplichtige het oorspronkelijk gehouden (aandelen)belang zou hebben vervreemd.20 Gelet op het voorgaande dient in art. 13j, onderdeel b, Wet VPB 1969 te worden bepaald dat de belastingplichtige na de splitsing in aanmerking komt voor deelnemingsverrekening voor zover dat ook het geval zou zijn geweest als de splitsingsfaciliteit niet zou zijn toegepast.

In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag of art. 13j, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 op een andere manier kan resulteren in een uitbreiding van vennootschapsbelastingclaims. Zie ik het goed, dan zijn deze verschillende standpunten uiteindelijk terug te voeren op een vraagstuk dat hiervóór al tweemaal de revue is gepasseerd. Dit is de vraag of de splitsingsfaciliteit van art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 jo. art. 3.56, lid 2 en lid 3, Wet IB 2001 kan worden toegepast voor zover de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Wordt deze vraag ontkennend beantwoord, dan schuift art. 13j, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 een belastingclaim door die exact gelijk is aan het voordeel dat niet onder het bereik van de deelnemingsvrijstelling valt (geen claimuitbreiding).21 Wordt daarentegen het standpunt ingenomen dat de splitsingsfaciliteit ook kan worden toegepast voor zover de deelnemingsvrijstelling geldt, dan kan art. 13j, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 wél een uitbreiding van claims tot gevolg hebben.22 De reden is dat de belastingplichtige een niet-belast voordeel doorschuift op grond van de splitsingsfaciliteit. Dit terwijl art. 13j, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 voor de omvang van de door te schuiven belastingclaims aansluit bij dat doorgeschoven voordeel zonder dat daarbij wordt getoetst of dat voordeel (ook) vrijgesteld is door de werking van de deelnemingsvrijstelling. Art. 13j, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 transformeert dan een vrijgesteld deelnemingsvoordeel in een belastingclaim. Hiervóór heb ik het standpunt ingenomen dat het niet bezwaarlijk is als belastingplichtigen de splitsingsfaciliteit kunnen toepassen als de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Ook heb ik voorgesteld dit als zodanig in art. 8 Wet VPB 1969 te bepalen, mocht dat volgens huidig recht niet mogelijk zijn. In het verlengde daarvan dient art. 13j, lid 4, onderdeel b, Wet VPB 1969 te worden aangepast. De daarin voorgeschreven vermindering dient slechts te gelden voor zover het voordeel dat bij de splitsing buiten aanmerking is gebleven niet onder het bereik van de deelnemingsvrijstelling valt. Zodoende is zeker gesteld dat een fiscaal begeleide splitsing niet leidt tot uitbreiding van de vennootschapsbelastingclaims. En dat is in overeenstemming met de fiscaal-theoretische toets, de fiscaaltechnische toets én art. 8 Fusierichtlijn.23