7.4.1 Categorie 1

De intermediaire ondernemingen in deze categorie zijn contractors of gelegenheidsdetacheerders en zzp’ers die in feite als dergelijke contractors fungeren. In dit onderzoek wordt daarbij aan de zzp’er een dubbelrol toegekend. De zzp’er is zowel de intermediair waaraan werk wordt uitbesteed als de arbeidskracht die het uitbestede werk gaat verrichten. In deze categorie wordt aan de intermediair werk vanuit efficiëntiedoelstellingen uitbesteed. De intermediaire ondernemingen zijn ‘gewoon’ werkgever of een echte ‘zzp’er’ die via een bemiddelend platform werk vindt. De intermediair voert autonoom activiteiten uit, waarvan het soort werk als het uitbestede werk of daaraan gelieerd werk voorafgaand aan de uitbesteding al onderdeel is. De arbeidskracht die het uitbestede werk verricht, is een werknemer van de intermediair in de traditionele zin van het woord of is zzp’er in de hoedanigheid van arbeidskracht. Bij de intermediair bestaat een aan de ondernemingsactiviteiten verbonden hechte interne organisatie waarvan de arbeidskracht voorafgaand aan de uitbesteding al deel uitmaakt. Een opdrachtgever besteedt werk uit aan deze soort intermediaire ondernemingen vanwege de specifieke kennis of kunde die zij in huis hebben ten aanzien van het werk. De intermediair heeft verscheidene opdrachtgevers en de werknemers van de intermediair, of de zzp’er in zijn hoedanigheid van arbeidskracht, verrichten dan ook ten behoeve van verscheidene opdrachtgevers werkzaamheden. De intermediair, of de zzp’er in hoedanigheid van intermediair, is eindverantwoordelijk voor het resultaat en heeft de zeggenschap over de uitvoering van het uitbestede werk. De opdrachtgever voert daarbij geen leiding en toezicht uit en van terbeschikkingstelling, of schijnzelfstandigheid in het geval van de zzp’er, is bij uitbesteding van werk in deze categorie dus geen sprake.

Uit de toetsing volgde dat de intermediaire ondernemingen in deze categorie ten aanzien van alle getoetste aspecten van de rechtspositie een gerechtvaardigd personeelsbeleid voeren wanneer zij de arbeidskracht die uitbesteed werk verricht niet hetzelfde behandelen als werknemers van de uiteindelijk begunstigde. De huidige regelgeving lijkt ten aanzien van de verschijningsvormen in deze categorie te voldoen. De regelgeving ten aanzien van overgang van onderneming bewaakt bovendien de grenzen van ongelijke behandeling na uitbesteding via deze verschijningsvormen. Ten aanzien van de verschijningsvormen in deze categorie bevat dit onderzoek weinig aanbevelingen. De aanbevelingen die in deze categorie zijn gedaan, zien op de uitbesteding van werk door gebruikers van een bemiddelend platform aan een zzp’er en op de arbeidsovereenkomst tussen huishoudelijk werkers en particulieren die ontstaat na arbeidsbemiddeling door een online platform.

De afwijkende rechtspositie van huishoudelijk werkers, voortkomend uit de Regeling dienstverlening aan huis, is in theorie grotendeels een gerechtvaardigd personeelsbeleid gebleken. De Regeling blijkt in de praktijk echter slecht nageleefd te worden. Daarom heb ik aanbevolen om te onderzoeken welke rol online platformen kunnen spelen in de monitoring van de naleving van de Regeling. Ten aanzien van zzp’ers is aanbevolen te waarborgen dat zij ten minste het wettelijk minimumloon als loon voor werken overhouden, ook wanneer door particulieren werk aan hen is uitbesteed. Daarnaast zou het betaalverbod ook van toepassing moeten zijn wanneer door online platformen wordt bemiddeld tussen werkzoekende zzp’ers en ondernemingen. Voor inkomensverlies tijdens ziekte moet de zzp’er in deze categorie zelf voorzieningen kunnen treffen. Wel heb ik aanbevolen om te waarborgen dat aan zzp’ers, maar ook aan andere onverzekerden zoals huishoudelijk werkers, in deze categorie begeleiding en/of advies beschikbaar is voor werkhervatting vanuit ziekte. Van de opdrachtgevers die, als uiteindelijk begunstigde, aan de zzp’ers in deze categorie werk uitbesteden kan niet worden verwacht dat zij meewerken aan re-integratie of herplaatsing bij dreigende werkloosheid zoals zij dat ten aanzien van eigen werknemers wel zouden moeten doen.

Gelijke behandeling van de arbeidskracht die in deze categorie uitbesteed werk verrichten en werknemers van de uiteindelijk begunstigde, zou een aantal fundamentele bezwaren opleveren. Allereerst is vanwege de verscheidenheid aan opdrachtgevers ten behoeve waarvan de arbeidskracht gedurende bepaalde perioden gelijktijdig werkzaamheden verricht, onduidelijk welke opdrachtgever dan als uitgangspunt geldt. Daarnaast is de kans klein dat een werknemer in de onderneming van de uiteindelijk begunstigde werk doet dat met het uitbestede werk vergelijkbaar is. Het levert voor de intermediair een administratief zeer belastende taak op om de beloning voor werk alsmede het beloningspercentage tijdens ziekte van de arbeidskracht steeds te conformeren aan dat wat de opdrachtgevers eventueel werknemers (zouden) betalen die vergelijkbaar werk doen. Als bij de opdrachtgever een pensioenregeling geldt, betekent gelijke behandeling dat de inlener die regeling ook moet aanbieden. Dit zal resulteren in een pensioenplicht, aangezien elke onderneming wel een keer met een onderneming contracteert die een pensioenregeling aanbiedt aan de eigen werknemers. Gelijke behandeling met werknemers van de uiteindelijk begunstigde levert bovendien ongelijkheid tussen werknemers van de intermediair op. De werknemers van de intermediair vormen in deze categorie tezamen een hechte interne organisatie en zij verrichten veelal hetzelfde soort werk, waardoor interne ongelijke behandeling aanzienlijke onrust zal opleveren. Werknemers van de intermediair zullen dan bepaald werk, dat door bepaalde opdrachtgevers aan de intermediair is uitbesteed, niet of juist wel willen verrichten, vanwege de bij die opdrachtgever geldende arbeidsvoorwaarden. Gelijke behandeling ten aanzien van de re-integratie en de ontslagbescherming betekent voor de intermediair dat hij werknemers in het kader van re-integratie kwijt kan raken aan opdrachtgevers, nu daar dan ook naar passend werk moet worden gezocht, of juist werknemers ‘niet kwijtraakt’ omdat op basis van de omstandigheden bij de opdrachtgever niet aan de voorwaarden voor ontslag wordt voldaan. De intermediair zou de grip op zijn onderneming verliezen. Dat geldt ook voor opdrachtgevers. Zij moeten dan aan elke onderneming waaraan zij werk, bijvoorbeeld de salarisadministratie of een juridische kwestie, uitbesteden, inzicht verschaffen in het eigen arbeidsvoorwaardenbeleid. Zij worden opgezadeld met extra administratieve lasten, terwijl zij vanuit efficiëntieoogpunt uitbesteden. Als de arbeidskracht die uitbesteed werk verricht, ziek wordt of voor ontslag in aanmerking komt, zouden de lasten nog verder toenemen. De opdrachtgever zou zich dan moeten inspannen de werknemer te herplaatsen en – in het geval van bedrijfseconomisch ontslag – inzicht moeten bieden in de bedrijfseconomische stand van het bedrijf.

De arbeidskrachten in deze categorie zijn evenmin gebaat bij gelijke behandeling met werknemers van de uiteindelijk begunstigde. De arbeidskrachten zouden immers steeds een wisselend loon hebben, afhankelijk van de opdrachtgevers waarvoor zij werk verrichten. Het loondoorbetalingspercentage tijdens ziekte hangt dan af van de opdrachtgever waar zij voor aanvang van de ziekte toevallig laatstelijk werk verrichtten. De re-integratiemogelijkheden bij de uiteindelijk begunstigden zijn in deze situatie zeer beperkt, want bij opdrachtgevers zal voor de arbeidskracht weinig passend werk te vinden zijn. Het uitbestede werk is voor de uiteindelijk begunstigde immers een ondersteunende activiteit of in ieder geval werk waartoe intern geen tijd, ruimte of prioriteit bestaat. Gelijke behandeling zou bovendien betekenen dat als de omstandigheden bij de opdrachtgever tot ontslag nopen, de arbeidskracht kan worden ontslagen, terwijl de omstandigheden bij de eigen werkgever, de intermediair, geen ontslag rechtvaardigen. Ontslag kan dan plots aan de orde zijn, doordat de arbeidskracht werk verricht heeft voor een opdrachtgever die bijvoorbeeld in bedrijfseconomische nood verkeert.

Het verplichten van gelijke behandeling levert in deze categorie onwerkbare situaties op. Geen onderneming zou meer autonoom kunnen functioneren, en efficiënt werken behoort dan tot het verleden. Het geschetste scenario van gelijke behandeling in deze categorie lijkt wellicht zelfs wat absurdistisch. De evidentie dat bij deze vorm van uitbesteding werknemers van de intermediair en de uiteindelijk begunstigde niet gelijk hoeven te worden behandeld, legt een aantal factoren bloot die mogelijk indiceren dat ongelijke behandeling een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de intermediair zal zijn. Deze factoren zijn dat (i) het soort werk als het uitbestede werk voorafgaand aan de uitbesteding al onderdeel is van de activiteiten van de intermediair, (ii) bij de intermediair sprake is van een aan de ondernemingsactiviteiten verbonden hechte interne organisatie waarvan de arbeidskracht voorafgaand aan de uitbesteding al deel uitmaakt en (iii) de intermediair leiding en toezicht uitoefent over de arbeidskrachten die het uitbestede werk verrichten (geen terbeschikkingstelling).

Een van deze factoren valt weg als de intermediaire ondernemingen uit deze categorie bij wijze van uitzondering een arbeidskracht aan een opdrachtgever ter beschikking stellen. Dergelijke terbeschikkingstelling kan plaatsvinden om een opdrachtgever optimaal van dienst te kunnen zijn of juist om de arbeidskracht andersoortige kennis en kunde op te laten doen bij de opdrachtgever dan hij of zij bij de eigen werkgever kan opdoen. In een dergelijke situatie is sprake van een verschijningsvorm van uitbesteding van werk die in categorie 2 thuishoort.