2.3 Discretionaire ruimte – het gat in de donut

Er bestaan verschillende perspectieven op discretionaire ruimte, waarvan ik er hieronder een aantal toelicht. In essentie is discretionaire ruimte de mogelijkheid om naar eigen inzicht te handelen of afwegingen te maken, binnen een specifieke context en met inachtneming van bepaalde beperkingen. Gezien vanuit het perspectief van de individuele IND-medewerker zijn de begrippen discretionaire ruimte en onzekerheid onlosmakelijk met elkaar verbonden. Immers, als IND-medewerkers geen mogelijkheid ervaren om te kiezen tussen verschillende handelingen of afwegingen, ervaren zij ook geen twijfel. Discretionaire ruimte impliceert dus dat er ruimte bestaat om keuzes te maken. Deze ruimte kan volgens Dworkin het beste worden voorgesteld als het gat in een donut.1 De vrijheid om keuzes te maken is niet onbeperkt, maar wordt begrensd door een ring van regels, procedures en instructies. De ring en het gat in de donut kunnen niet los van elkaar worden gezien en hebben elkaar nodig. De regels moeten ruimte bevatten om in praktijk te kunnen functioneren. Ze moeten immers steeds op verschillende individuele gevallen worden toegepast. Anderzijds moet de ruimte door regels aan banden worden gelegd, om het handelen binnen die ruimte legitimiteit te verschaffen. Uiteraard kan er niet in alle gevallen van worden uitgegaan dat degene die een beslissing moet nemen, zich altijd rekenschap geeft van de grenzen van zijn discretionaire ruimte. Volgens Davis begint de discretionaire ruimte van de bureaucraat daar waar effectieve controle op zijn functioneren ontbreekt en hij dus vrij is om een keuze te maken uit verschillende acties (waaronder het nalaten om actie te ondernemen).2

Dat er discretionaire ruimte en dus keuzevrijheid bestaat, wil niet noodzakelijk zeggen dat er binnen die ruimte willekeurig wordt gehandeld. De lege ruimte binnen de donut is immers geen vacuüm. Aan de hand van een rechtstheoretische en een rechtssociologische benadering ga ik na hoe die ruimte dan wel moet worden begrepen.