6.5.2 Tegenargumenten van Huijgen

69. Bij een spiegelsplitsing zijn niet eigendom en beperkt recht in één hand, maar twee appartementsrechten. Een appartementsrecht is geen beperkt recht, en daarom kan het niet door vermenging tenietgaan, aldus Huijgen.1

Huijgen heeft gelijk dat appartementsrechten niet door vermenging teniet kunnen gaan. Bij een spiegelsplitsing gaat echter het gesplitste beperkte recht door vermenging teniet. Als gevolg van het tenietgaan van het beperkte recht, gaan ook de appartementsrechten in dat beperkte recht teniet (art. 5:143 lid 1, aanhef en onder a BW). De appartementsrechten omvatten een onverdeeld aandeel in de eigendom, respectievelijk het beperkte recht. Daarmee hebben de betrokken personen bij een spiegelsplitsing gezamenlijk – via hun appartementsrechten – de eigendom en het beperkte recht in handen. Zij kunnen geen extra bevoegdheden ontlenen aan hun onverdeelde aandelen in het beperkte recht, omdat zij ieder ook gerechtigd zijn tot de op identieke wijze gesplitste eigendom. Zo kan worden verklaard dat het beperkte recht door vermenging tenietgaat.

In de parlementaire geschiedenis wordt nergens een voorbeeld gegeven van de situatie dat een in appartementsrechten gesplitst beperkt recht door vermenging tenietgaat. Volgens Huijgen is dit een aanwijzing dat geen vermenging optreedt bij een spiegelsplitsing.2

Het is echter onmogelijk dat in de parlementaire geschiedenis van alle denkbare situaties voorbeelden worden gegeven. De voorbeelden in de parlementaire geschiedenis moeten niet worden gezien als een uitputtende catalogus van gevallen die zich in de praktijk kunnen voordoen. De voorbeelden moeten worden opgevat als een hulpmiddel om inzicht te krijgen in het systeem dat aan het recht ten grondslag ligt. De voorbeelden in de parlementaire geschiedenis kunnen analoog worden toegepast in andere gevallen. A contrario redeneren – zoals Huijgen doet – ligt niet voor de hand.3

De gemeenschap die ontstaat bij een splitsing in appartementsrechten is volgens Huijgen ‘volledig onttrokken aan de Boek 3-regeling’.4 Ik zie dat anders. De splitsing in appartementsrechten is geen rechtsfiguur sui generis. Het is een speciale vorm van gemeenschap.5 Naar mijn mening dient terughoudend te worden omgegaan met het aanmerken van rechtsfiguren als sui generis. Daarmee wordt afbreuk gedaan aan de coherentie van het systeem van het recht. Het is beter om rechtsfiguren zoveel mogelijk in te passen in dat systeem. Dat leidt tot samenhangende – en daarmee voorspelbare – uitkomsten. De rechtszekerheid is daarbij gebaat. In het burgerlijk recht geldt dan ook het uitgangspunt dat bij samenloop van wettelijke regelingen, deze zoveel mogelijk naast elkaar toegepast dienen te worden (zogenoemde cumulatie).6 Van exclusieve werking van een wettelijke regeling kan slechts sprake zijn indien de wet dat voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.7 Dit is niet het geval bij de wettelijke regeling van de appartementensplitsing.

Ik zie niet in waarom de appartementensplitsing niet zou kunnen worden gezien als een speciale vorm van gemeenschap. In de parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt dat de wettelijke regeling voor appartementsrechten ‘een bijzondere regeling naast de algemene van titel 3.7’ is.8 Weliswaar gelden de bepalingen van titel 3.7 niet voor de gemeenschap van een in appartementsrechten gesplitst gebouw of stuk grond (art. 3:189 lid 1 BW),9 maar dit betekent nog niet dat die gemeenschap is ‘onttrokken’ aan de bepalingen van Boek 3. De voorschriften van titel 5.9 BW voor de splitsing in appartementsrechten zijn relatief eenvoudig in te passen in het systeem van het goederenrecht. Dat heb ik hiervoor laten zien.

70. Het appartementsrecht is volgens Huijgen verder ‘een zakelijk genotsrecht (…) ten aanzien van het privégedeelte van het appartementsrecht’. Dit genotsrecht blijft volgens hem op grond van art. 3:81 lid 3 BW bij een spiegelsplitsing in stand, omdat het rust op het door vermenging tenietgaande erfpachtrecht.10 Het ‘zakelijk genotsrecht’ waarop Huijgen doelt, is de bevoegdheid tot uitsluitend gebruik van bepaalde gedeelten van het in appartementsrechten gesplitste gebouw of stuk grond (vgl. art. 5:106 lid 4 BW). Dit exclusieve gebruiksrecht ontleent de gerechtigde tot het appartementsrecht aan de akte van splitsing (art. 5:111 onder b BW).

De regeling die is getroffen in de akte en het reglement van splitsing (art. 5:111 en 5:112 BW) moet naar mijn mening worden gezien als een speciaal soort beheersregeling (art. 3:168 BW), die de rechten en verplichtingen van de deelgenoten bepaalt. Het is geen afzonderlijk recht, maar een inkleuring van de bevoegdheden die de gerechtigde tot een appartementsrecht aan zijn recht kan ontlenen.11 Daarom is art. 3:81 lid 3 BW niet van toepassing op het exclusieve gebruiksrecht.

71. De ratio van vermenging, zoals deze blijkt uit de parlementaire geschiedenis, verzet zich volgens Huijgen verder tegen het optreden van vermenging.12 Beperkte rechten gaan door vermenging teniet, omdat een onoverzichtelijke situatie zou ontstaan als beperkt recht en moederrecht ‘zonder voldoende reden’ in één hand zijn.13 Volgens Huijgen is de regel dat beperkte rechten door vermenging tenietgaan, alleen bedoeld voor eenvoudige situaties. Het is volgens hem ‘onverantwoord’ in complexe situaties – zoals bij een splitsing in appartementsrechten – beperkte rechten van rechtswege door vermenging teniet te laten gaan.14

Dit standpunt is naar mijn mening moeilijk vol te houden.15 Uit het systeem van het recht volgt dat beperkte rechten door vermenging tenietgaan als beperkt recht en moederrecht in één hand zijn, en geen extra bevoegdheden ontleend kunnen worden aan het beperkte recht. Als vaststaat dat daarvan sprake is (hetgeen bij een spiegelsplitsing het geval is), is er geen mogelijkheid aan die conclusie te ontkomen door te constateren dat de rechtsgevolgen daarvan complex zouden zijn. Uit niets blijkt dat vermenging alleen zou optreden in eenvoudige situaties.16

Volgens Huijgen is niet duidelijk wat rechtens is als erfpacht en blote eigendom weliswaar op gelijke wijze zijn gesplitst, en de corresponderende appartementsrechten in handen zijn van dezelfde personen, maar een appartementsrecht in de erfpacht is ondergesplitst.17 Evenmin is volgens hem duidelijk hoe de relatieve werking van vermenging (art. 3:81 lid 3 BW) moet worden toegepast als een beperkt recht rust op een appartementsrecht.18

Van onduidelijkheid is volgens mij geen sprake. Als alleen een appartementsrecht in de erfpacht is ondergesplitst (en het corresponderende appartementsrecht in de eigendom niet), dan zijn de appartementensplitsingen van de erfpacht en de eigendom niet volledig spiegelbeeldig en treedt geen vermenging op. De toepassing van art. 3:81 lid 3 BW bij appartementsrechten wordt besproken in §6.6.

Verder is volgens Huijgen niet duidelijk op welk moment een nieuw reglement van splitsing of een nieuw huishoudelijk reglement gaat gelden. Daarnaast kan de vermenging aanleiding geven tot ‘onduidelijkheden’, omdat het tenietgaan van de erfpacht niet wordt ‘aangetekend’ in de openbare registers.19 Het kan jaren duren voordat een verklaring van waardeloosheid ten aanzien van het tenietgaan door vermenging, wordt ingeschreven, aldus Huijgen.

Het is mij niet duidelijk wat Huijgen bedoelt met het eerste mogelijke probleem en welke moeilijkheden hij daarbij voor ogen heeft. Verder begrijp ik niet wat het verband is met het tweede probleem dat hij noemt. Een nieuw reglement van splitsing wordt van kracht op het moment dat de tot wijziging van de akte van splitsing bestemde notariële akte, wordt ingeschreven in de openbare registers (art. 5:139 lid 5 BW). Een nieuw huishoudelijk reglement wordt van kracht op het moment dat het reglement wordt vastgesteld. Indien de reglementen van splitsing (art. 5:111 onder d BW) voor de beide splitsingen niet identiek zijn, treedt geen vermenging op. Dan is geen sprake van een spiegelsplitsing. Uit de openbare registers kan worden afgeleid of beperkt recht en moederrecht op identieke wijze in appartementsrechten zijn gesplitst en of de corresponderende appartementsrechten in handen zijn van dezelfde personen. Inschrijving in de openbare registers is constitutief voor (een wijziging van) een splitsing in appartementsrechten en voor de levering van appartementsrechten (art. 5:109 lid 1, 5:139 lid 5 en 3:89 BW).20 De notaris die betrokken is bij de spiegelsplitsing kan zorgdragen voor inschrijving in de openbare registers van een verklaring van waardeloosheid (art. 3:28 BW). Op die manier blijkt duidelijk uit de basisregistratie kadaster dat het in appartementsrechten gesplitste beperkte recht, door vermenging teniet is gegaan.21 Huishoudelijke reglementen worden vastgesteld door een besluit van de vergadering van eigenaars (art. 5:128 lid 1 BW).22 Het huishoudelijk reglement is niet kenbaar uit de openbare registers. Daarom is de inhoud van het huishoudelijk reglement niet relevant voor de vraag of vermenging optreedt (zie nr. 67).

Huijgen wijst voorts op art. 5:117 lid 2 BW. Volgens die bepaling kunnen in de splitsing betrokken goederen niet worden overgedragen, verdeeld, bezwaard of uitgewonnen. Huijgen meent, redenerend naar analogie, dat beperkte rechten die in de splitsing zijn betrokken, ook niet door vermenging teniet kunnen gaan.23

Dit vind ik het sterkste argument van Huijgen. De wetgever lijkt de goederen die in de splitsing zijn betrokken, zoveel mogelijk te willen onttrekken aan het rechtsverkeer. De appartementsrechten zijn voor die goederen in de plaats gekomen.24 Zo bezien is het geen gekke gedachte dat een gesplitst beperkt recht niet vatbaar zou zijn voor vermenging. Desondanks volg ik het standpunt van Huijgen niet.

Volgens mij is de ratio van art. 5:117 lid 2 BW dat geen beschikkingshandelingen kunnen worden verricht met goederen die in een splitsing zijn betrokken. Men kan uitsluitend beschikken over de appartementsrechten waarin een goed is gesplitst, en niet over het gesplitste goed zelf.25 Bij het optreden van vermenging wordt echter geen beschikkingshandeling verricht met het gesplitste beperkte recht. Het beperkte recht gaat van rechtswege teniet. Daarom kan een gesplitst beperkt recht wel door vermenging tenietgaan.

Een gesplitst beperkt recht kan volgens Huijgen wel tenietgaan door afstand.26 Dat is enigszins merkwaardig in het licht van zijn standpunt over tenietgaan door vermenging. Afstand sluit beter aan bij de gevallen die zijn geregeld in art. 5:117 lid 2 BW, omdat bij afstand over het gesplitste beperkte recht wordt beschikt. Bij tenietgaan door vermenging gebeurt dat niet: het beperkte recht gaat van rechtswege teniet.

Ik zou menen dat geen afstand gedaan kan worden van een in appartementsrechten gesplitst beperkt recht. Afstand van een beperkt recht is een figuur die veel overeenkomsten vertoont met de overdracht van een beperkt recht (vgl. art. 3:98 BW).27 Daarom ligt het voor de hand om art. 5:117 lid 2 BW analoog toe te passen op het doen van afstand van een gesplitst beperkt recht, zodat afstand niet mogelijk is.28

Verder mag volgens Huijgen ‘bij gebrek aan eenstemmigheid in literatuur en jurisprudentie de praktijk niet lichtvaardig een bepaald rechtsgevolg (…) aannemen’.29 Ik ben het met Huijgen eens dat de rechtspraktijk behoedzaam moet zijn, als onduidelijkheid bestaat over de rechtsgevolgen van een bepaalde constructie. Maar het is juist de taak van de wetenschap in zulke gevallen duidelijkheid te scheppen.30 Mijns inziens is dit geen valide argument in de discussie.

Ten slotte stelt Huijgen dat vermenging geen ‘duidelijkheid’ schept, omdat het tenietgaan door vermenging van een beperkt recht niet wordt ingeschreven in de openbare registers. Afstand of opzegging van een beperkt recht schept volgens hem wel duidelijkheid.31

Weliswaar behoeft het tenietgaan door vermenging van een beperkt recht op zichzelf niet ingeschreven te worden in de openbare registers (vermenging treedt op van rechtswege), maar de levering van de spiegelbeeldig gesplitste appartementsrechten in de bezwaarde eigendom wordt wel ingeschreven (art. 5:117 lid 1 en 3:89 BW). Het is praktisch ondenkbaar dat spiegelbeeldig gesplitste beperkte rechten op een andere wijze in één hand komen (zie nr. 67). Een goedoplettende raadpleger behoort de vermenging daarom uit de openbare registers te kunnen afleiden. Bovendien kan een verklaring van waardeloosheid worden ingeschreven met betrekking tot het door vermenging tenietgegane beperkte recht (art. 3:28 BW). Verder kan het ontbreken van duidelijkheid geen reden zijn om aan te nemen dat geen vermenging optreedt. Er kunnen zich in het burgerlijk recht vele situaties voordoen waarin onduidelijk kan zijn wat de rechtsgevolgen zijn van een bepaalde rechtshandeling. In zulke gevallen kan niet simpelweg worden gezegd dat bepaalde rechtsgevolgen niet intreden, omdat deze aanleiding geven tot onduidelijkheid. Zo werkt het niet. Ook hier geldt dat het de taak is van de wetenschap de onduidelijkheid weg te nemen, en niet erin te berusten.