7.10 Voorkomen van onmiddellijke voorzieningen; objectieve norm voor schuld

[255] Als de rechtspersoon de tekortkoming had moeten vermijden of voorkomen, is er geen overmacht. Daarbij speelt de in 7.8.4 beschreven objectieve norm voor schuld een rol: van belang is wat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht van een zorgvuldige schuldenaar. Het gaat om het gedrag van de – abstracte zorgvuldige – debiteur-rechtspersoon in het licht van zijn relatie met de crediteur. Deze objectieve norm is niet dezelfde als de norm van artikel 2:8 BW. Die bepaling is gericht tot betrokkenen bij de interne rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon en ziet op hun gedrag. De maatstaf van artikel 2:8 BW betreft niet de hier onderzochte externe rechtsverhouding tussen de rechtspersoon en diens wederpartij.1

Bij het bepalen van (het ontbreken van) schuld, zal allereerst moeten worden nagegaan of het eigenlijk wel mogelijk is de tekortkoming te vermijden of te voorkomen. Vervolgens dient de objectieve norm te worden geconcretiseerd, want voor het ontbreken van schuld is vereist dat de rechtspersoon niet het subjectieve verwijt treft dat zijn handelen niet strookt met de objectieve norm.2 Daarna kan worden bekeken of deze rechtspersoon bij machte is of is geweest om te voorkomen of te vermijden dat de onmiddellijke voorziening nakoming in de weg staat.

[256] Als het aankomt op het voorkomen of vermijden dat een onmiddellijke voorziening nakoming verhindert, leiden – in theorie – verschillende wegen naar Rome.

Ten eerste kan bedacht worden, dat voor een onmiddellijke voorziening slechts plaats is als er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de rechtspersoon te twijfelen. Een rechtspersoon die zodanige twijfel voorkomt, voorkomt elke onmiddellijke voorziening.3 Dus moet worden nagegaan of de rechtspersoon (volledige) controle heeft over de factoren die de twijfel aan zijn beleid en gang van zaken oproepen.4

Ten tweede: een concrete onmiddellijke voorziening valt te voorkomen door te zorgen dat zich geen feitelijke omstandigheden voordoen die nopen tot die specifieke maatregel.5

Verder is de proceshouding van de rechtspersoon, als hij eenmaal voorwerp van een enquêteverzoek is, wellicht van invloed op het voorkomen van een onmiddellijke voorziening. De rechtspersoon kan zich refereren aan het oordeel van de rechter of verstek laten gaan, verweer voeren tegen het enquêteverzoek, en – bij een toegewezen verzoek – in cassatie gaan. Hij kan al of niet bezwaar maken tegen een bepaalde onmiddellijke voorziening. Bovendien kan hij trachten de rechter te bewegen af te zien van zo’n onmiddellijke voorziening door voorstellen ter verbetering van de eigen toestand voor te leggen of opschorting van bepaald eigen gedrag aan te bieden.

In het algemeen lijken er dus mogelijkheden te zijn om onmiddellijke voorzieningen, en de daaruit voorvloeiende verhindering, te voorkomen. Bij al die opties geldt: indien de onmiddellijke voorziening daadwerkelijk vermeden zou kunnen worden, dan moet de objectieve norm inhoud krijgen, alvorens het gedrag van de tekortschietende rechtspersoon kan worden gelegd langs de lat van die (geconcretiseerde) objectieve norm.

[257] Ter concretisering van de objectieve norm laten de zojuist weergegeven mogelijkheden om een onmiddellijke voorziening te voorkomen zich vertalen in de volgende vragen. Is een rechtspersoon tegenover zijn crediteur gehouden om een enquête en een onmiddellijke voorziening te voorkomen? Mag een crediteur bepaalde proceshandelingen en een bepaalde proceshouding van de rechtspersoon verwachten? De objectieve norm in een concrete situatie laat zich pas preciseren tegen de achtergrond van de feitelijke omstandigheden van dat geval. In hoofdstuk 8 worden aan de hand van aandelentransacties pogingen ondernomen om de objectieve norm in te kaderen. Daarbij komen onder meer deze vragen weer aan de orde.