4.5.3.1 Afwijkende of ontbrekende pensioenregeling bij gelegenheidsdetachering aan een derde: gerechtvaardigd personeelsbeleid?

Als de detacherende werkgever een eigen pensioenregeling heeft, kan ervan uit gegaan worden dat het verschil in behandeling een gerechtvaardigd personeelsbeleid van de detacheerder is. Uiteraard zijn pensioenregelingen lang niet altijd vergelijkbaar en is het aannemelijk dat er verschillen bestaan in de pensioenopbouw. Het zou echter te belastend zijn als de werkgever uitsluitend vanwege de gelegenheidsdetachering de pensioenregeling moet omzetten. Dit zou aanzienlijke onrust binnen de onderneming van de detacheerder kunnen veroorzaken. Het toepassen van de eigen pensioenregeling is dan noodzakelijk voor de detacheerder om legitieme doelstellingen te bereiken. Nu voor de arbeidskracht een pensioenregeling geldt, kan ook proportionaliteit worden aangenomen en dus geconcludeerd worden dat sprake is van een gerechtvaardigd personeelsbeleid.

Interessanter is echter of ook nog sprake is van proportionaliteit als de werkgever geen eigen pensioenregeling heeft. Nederland kent geen pensioenplicht. Om ondernemingen die niet in het kader van beroep of bedrijf ter beschikking stellen zich aan te laten sluiten bij een pensioenregeling omdat zij bij gelegenheid ter beschikking stellen aan een onderneming met een pensioenregeling, staat daarmee op gespannen voet. De detacheerder zou dan vanwege een sporadische, uitzonderlijke detachering al zijn werknemers moeten laten deelnemen aan een pensioenregeling, en als de detachering eindigt, kan hij deze regeling niet zomaar beëindigen. Dit vormt een aanzienlijke administratieve last en zal voor ondernemingen, zowel ‘detacheerder’ als opdrachtgever, reden zijn terughoudend tot gelegenheidsdetachering te besluiten. Gelegenheidsdetachering kan echter heel nuttig zijn, vanuit efficiëntieoverwegingen, en kan ook de werknemer in kwestie verrijken in ervaring, kennis en vaardigheden. Ook als de detacheerder geen eigen pensioenregeling heeft, is niet-deelnemen aan de pensioenregeling die bij de inlener geldt noodzakelijk voor het bereiken van legitieme doelstellingen.

Wederom geldt dat een maximumtermijn voor gelegenheidsdetachering het nadeel van de ongelijke behandeling binnen de perken kan houden. Zo wordt een ondernemer in staat gesteld een arbeidskracht bij wijze van uitzondering ter beschikking te stellen indien nodig, maar kan dit niet uitmonden in een langdurige terbeschikkingstelling zonder de waarborgen die daarbij horen te gelden. Voorts geldt, zoals ook ten aanzien van het loon is overwogen, dat, hoe langer de detachering duurt, hoe meer betrokken de arbeidskracht bij de onderneming van de inlener raakt. Hoe een maximumtermijn exact uitgewerkt moet worden, wordt nader besproken in hoofdstuk 6.