7.6.2 Roerende zaken

Art. 6:173 beschermt tegen het ‘verhoogde gevaar’ dat voortvloeit uit een gebrek in een roerende zaak.1 Een roerende zaak als zodanig is volgens art. 6:173 niet verhoogd gevaarlijk, maar pas in geval van een (verborgen) gebrek in de zaak. Dit schadeveroorzakende element betreft een innerlijke gesteldheid van de zaak die afwijkt van waaraan deze in de gegeven omstandigheden behoort te voldoen. Voorts manifesteert het ‘verhoogde gevaar’ van schade door een gebrekkige zaak zich doorgaans pas zodra de zaak wordt ‘gebruikt’, in de zin dat daarmee activiteiten worden verricht. Dit laatste vindt adstructie in het voorontwerp van art. 6:173, waarin de aansprakelijkheid voor zaken werd gelegd op ‘de gebruiker’ daarvan.2 Wetsontwerper Meijers lichtte toe dat een zaak met een gebrek namelijk pas ‘verhoogd gevaarlijk’ wordt zodra deze is ingeschakeld of in werking wordt gesteld (‘wordt gebruikt’).3 Niet het enkele onder zich houden, maar een feitelijk handelen met4 een in art. 6:173 bedoelde zaak doet – in geval van een (verborgen) gebrek – het ‘verhoogde gevaar’ (pas) ontstaan. Aldus is de persoon die feitelijk met een roerende zaak handelt degene die het gevaar waartegen art. 6:173 beoogt te beschermen in de hand werkt of ‘opwekt’; hij schept de condities waarbinnen het ‘verhoogde gevaar’ zich kan manifesteren. Daarmee wordt ook hij geacht ‘het meest nabij’ te zijn, in de zin van het hebben van de grootste mate van invloed op eventueel door de roerende zaak aangerichte schade.5 In andere woorden, degene die feitelijk handelt met een roerende zaak vergroot eenzijdig voor derden de kans op schade door verwezenlijking van het aan de zaak verbonden gevaar ingeval daaraan onverhoopt een (verborgen) gebrek kleeft. Daar dient dan een aansprakelijkheid voor schade door de verwezenlijking van dát gevaar tegenover te staan.6 Kortom, door een feitelijk handelen met een roerende zaak wordt aansprakelijkheid voor het risico aanvaard dat, mocht de zaak een (verborgen) gebrek hebben, hierdoor bij een ander schade ontstaat.7 Dat in een concreet geval bij de gebruiker feitelijk onbekend was dat aan de zaak een gebrek kleefde, staat niet aan diens aansprakelijkheid ex art. 6:173 in de weg.8 Daarin schuilt nu juist het risicokarakter van de aansprakelijkheid.9

Dat degene die feitelijk handelt met een roerende zaak in geval van schade door een (verborgen) gebrek als de meest aangewezen aansprakelijke persoon heeft te gelden, is ingevolge art. 6:173 lid 2 jo. 6:185 lid 1 sub b anders in geval van een productiegebrek als bedoeld in afd. 6.3.3 BW. Dat is ook goed verklaarbaar, aangezien het alsdan de producent van de zaak is die – door het in het verkeer brengen van een zaak met een ondeugdelijke innerlijke gesteldheid – wordt geacht een grotere mate van invloed op het ontstaan van de schade te hebben gehad.

Ter toepassing van het gebruiksbegrip van art. 6:181 zal de gedachte van aanvaarding van het aansprakelijkheidsrisico niet alleen opgaan wanneer het eigenlijke feitelijk handelen met de roerende zaak plaatsvindt, maar ook in de periode met het oog daarop en na afloop daarvan. Denk aan een gehuurde machine die zich binnen het bedrijf bevindt voorafgaande aan de ingebruikname of tussen twee productieprocessen in, dan wel aldaar na afloop van het productieproces gereed staat om aan de verhuurder te worden geretourneerd. In deze ‘wachtperiodes’ is van een ingeschakelde machine weliswaar geen sprake, maar behoort mijns inziens toch het betreffende bedrijf – en niet de achterliggende bezitter – ingevolge art. 6:181 de kwalitatieve aansprakelijkheid van art. 6:173 te dragen. De rechtvaardiging daarvoor wordt gevonden in de intentie feitelijk met de zaak te handelen dan wel in het feitelijk met de zaak te hebben gehandeld.10 Ook in deze gevallen wordt ‘het bedrijf’ geacht het aansprakelijkheidsrisico voor schade door een (verborgen) gebrek in de zaak te hebben aanvaard.11 Dit sluit aan bij een door de wetgever voorgestane ruime uitleg van het gebruiksbegrip van art. 6:181,12 alsook bij de uitleg die daaraan inmiddels in de rechtspraak en literatuur wordt gegeven.13 Te dien aanzien geldt dat werkelijk ‘gebruik’ van de zaak niet steeds is vereist, maar dat het veeleer gaat om de hoedanigheid van ‘gebruiker’. En die hoedanigheid ontstaat reeds zodra een zaak vóór het eigenlijke gebruik binnen het bedrijf aanwezig is, terwijl die niet verloren gaat zolang de zaak zich aldaar ná het eigenlijke gebruik nog bevindt.14 Een dergelijke uitleg van ‘gebruik’ in de zin van art. 6:181 sluit bovendien aan bij de plaatsbepaling ten opzichte van art. 6:170.15 Op grond van dit laatste artikel komen voor risico van de ‘gebruiker’ (opdrachtgever) van een ondergeschikte ook fouten die deze maakt buiten de strikte periode waarin het opgedragen werk wordt verricht, zoals in pauzes en onder omstandigheden zelfs buiten werktijd.16 Overigens zullen zich naar mijn idee bij uitzondering door art. 6:181 jo. 173 bestreken schadegevallen voordoen waarin sprake is van het in verband met het eigenlijke ‘gebruik’ onder zich houden van een zaak: het ‘verhoogde’ gevaar manifesteert zich in de regel immers pas wanneer activiteiten met de zaak worden verricht (een machine wordt ingeschakeld; een ladder wordt beklommen) en aldus van het eigenlijke feitelijk handelen sprake is.17

Tegen de achtergrond van het vorenstaande is het goed verklaarbaar dat de wetgever de bewaarder van andermans roerende zaken van art. 6:181 heeft willen uitzonderen. Degene die enkel een in art. 6:173 bedoelde zaak van een ander bewaart, zal doorgaans immers geen invloed op de innerlijke gesteldheid daarvan hebben18 en in geval van gebrekkigheid, bij gebreke van een feitelijk handelen met de zaak,19 normaliter evenmin verwezenlijking van het daaraan verbonden gevaar in de hand werken. Het in art. 6:173 bedoelde ‘verhoogde’ gevaar manifesteert zich in de regel als gezegd pas wanneer feitelijk met de zaak wordt gehandeld, en niet in geval van het enkele bewaren daarvan. Om in termen van de wetsgeschiedenis te spreken: de band van de bewaarder met (de risico’s verbonden aan) de zaak is niet sprekend genoeg om daardoor aangerichte schade tot zijn bedrijfsrisico te maken.20 Van degene die feitelijk handelt met een roerende zaak kan worden gezegd daarmee het aansprakelijkheidsrisico van schade door een (verborgen) gebrek in de zaak te hebben aanvaard. Voor een bewaarder geldt dit bij gebreke van een feitelijk handelen niet. Is in geval van bewaarneming toch sprake van schade door een gebrek in de zaak, dan wordt voor de aanwezigheid hiervan de producent (gebrek ontstaan tijdens productieproces) of bezitter/ bedrijfsmatige gebruiker (gebrek ontstaan door het gebruik dat daarvan is gemaakt) geacht een grotere mate van verantwoordelijkheid te dragen.21 Dit sluit aan bij de regel in art. 7:601 lid 3 betreffende de wettelijke regeling van ‘Bewaarneming’: de bewaargever moet aan de bewaarnemer de schade vergoeden die de bewaarnemer als gevolg van de bewaarneming heeft geleden. Als voorbeeld in de wetsgeschiedenis wordt genoemd een in bewaring gegeven zaak die ontploft, lekt of ongedierte draagt of verspreidt, en aldus zaken beschadigt die toebehoren aan de bewaarnemer of aan derden jegens wie de bewaarnemer voor de schade aansprakelijk is.22 Het gaat hierbij om schade die de zaak ‘door haar enkele aanwezigheid’ bij de bewaarnemer veroorzaakt.23 De bewaarder van andermans roerende zaken biedt zodoende een voorbeeld waarin zeggenschap over de zaak als zodanig niet samenvalt met zeggenschap over het schadeveroorzakende element waartegen de aansprakelijkheid, in dit geval art. 6:173, beoogt te beschermen. In dit perspectief past ook dat de vervoerder van andermans roerende zaken ingevolge art. 6:181 niet is belast met de aansprakelijkheid ex art. 6:173 voor daardoor aangerichte schade.24